臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度簡字第242號114年5月5日辯論終結原 告 永豐萊得股份有限公司代 表 人 何宗霖訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 張宏立律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 彭錦鴻
謝幸霖楊涵如上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國113年5月17日府訴二字第1136080825號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額4萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告於其公司網站〔網址：https：//balanstart.com.tw/produ
cts/detail/126，下載日期：民國l13年1月3日〕刊登「卵磷脂初乳蛋白複方30包」食品(下稱系爭產品)廣告(下稱系爭廣告)，內容載以：「……打底哺乳期量多質好……哺乳期通暢!質量兼顧……量多關鍵……質好……源源不絕……足量哺餵……懷孕打底．質才好……(卵磷脂)降低稠滯度……(紅棗、紅石榴)親餵通暢……漢方……補氣……處在壓力大、心情差的狀況，會抑制信號，降低順暢度……可釋放媽咪壓力，使信號順利通暢……量多質好……清通暢……更提供優異乳化能力，增益哺餵時的清暢度……鞏固孕哺時的循環健康……『量』自然就多……調紓壓……幫助紓解壓力，不僅能調適媽媽孕期的心情，更能讓親餵信號順利傳遞……通暢更有感……媽咪緊繃感↘(佐以食用前後緊繃感長條圖)……換季困擾↘(佐以食用前後換季因擾長條圖)……消化不適↘(佐以食用前後消化不適長條圖)……」經民眾向衛生福利部陳情，衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）移由被告處理。被告函請原告陳述意見，經原告於陳述意見後，被告審認系爭廣告整體訊息涉及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項及食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第2點等規定，以113年1月25日北市衛食藥字第11330l4702號裁處書(下稱原處分)，處原告4萬元罰鍰。原處分於113年1月29日送達，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠原處分顯違行政程序法所揭示之行政行為明確性原則，其效
力當屬無效，且被告亦未能舉證系爭廣告有何構成食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」之情形，依行政訴訟舉證責任分配之法則，自應受敗訴之判決：
⒈原處分僅於理由欄記載：「如事實欄所述廣告用詞，廣告整
體訊息容易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定」等語，卻未曾說明事實欄所述之廣告用詞如何涉及誇張易生誤解?為何容易誤導消費者該產品上具有上述功效?被告於原處分之理由欄中僅泛泛節錄食安法第28條第1項之法文，卻全然未將本件事實涵攝於法文內容當中，足徵原處分之作成顯然未附理由，並違反行政程序法第5條所揭櫫之行政行為明確性原則。
⒉被告自原處分做成至今，未能舉證系爭廣告有何構成食安法
第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」，僅反覆陳稱「系爭廣告整體訊息涉及誇張易生誤解」，而對於系爭廣告涉及不實、誇張或易生誤解之實際依據均隻字未提，顯未盡其舉證責任，依行政訴訟舉證責任分配之法則，自應受敗訴之判決。
㈡系爭廣告並未有食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」之情形：
⒈衡酌「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解
或醫療效能認定準則」（下稱認定準則）第4條第1項第3款與第4條第3項之意旨，即便食品之標示內容、宣傳或廣告內容有構成認定準則第4條第1項第3款所稱「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能」之虞，只要符合認定準則第4條第3項附件一之「通常得使用之詞句或類似之詞句」或附件二之「得敘述之生理功能詞句或類似詞句」相同或類似，即為法之所許，不得被認定為構成認定準則第4條第1項指稱之「涉及不實、誇張或易生誤解」要件。
⒉被告雖稱認定準則第3條有敘明廣告是以整體意旨表現綜合判
斷，原告所提的一般通常可用的詞句，應該是要依照附件一的意思表示做敘述，系爭廣告是提及哺乳期通暢、質量兼顧、量多關鍵、源源不絕以及卵磷脂降低稠滯度、少結塊，親餵更順利，紅棗、紅石榴提及親餵通暢、釋放媽咪壓力，這些詞句並沒有在附件一通常可使用的詞句裡面。惟系爭廣告之文句均不涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能之原因，與認定準則第4條第1項第3款指涉之情形尚屬有間，故無須討論系爭廣告之文句是否屬於認定準則第4條第3項附件一常可使用之詞句。
⒊被告另稱原告若認特定營養素有特定生理功能，可向食藥署
檢具相關科學事證或其他的國際規定，申請附件二的增訂建議程序，經食藥署公告後，始得宣稱，目前附件二並沒有提卵磷脂及紅棗、紅石榴這些特定的生理功能或是類似詞句，因此被告認定系爭廣告有違反認定準則第4條第1項第3款的規定。惟依認定準則第4條第3項規定意旨，並非代表食品之標示、宣傳或廣告內容只要未使用該條附件一及附件二所列之詞句即應當然被認定為涉及不實、誇張或易生誤解，此時仍應判斷食品之標示、宣傳或廣告是否構成認定準則第4條第1項第1款至第4款事由，以認定該食品之標示、宣傳或廣告是否涉及不安、誇張或易生誤解。而系爭廣告不涉及「維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能」之理由既已詳述如前，故系爭廣告應無食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」之情形等語。㈢並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原處分已充分揭示處分理由，並未違反行政行為明確性原則：
⒈次查系爭廣告文句所欲傳達消費者訊息之廣告訴求，其整體傳達之訊息，易誤導消費者系爭產品具有所述民眾透過食品所含漢方及相關營養成分，增益孕婦哺乳親餵之效益及營養提供等功效，且相關文句亦非認定準則附件一所列容許之詞句，被告已於113年11月15日陳報追補認定準則第4條第1項第3款為原處分裁罰之理由，並經被告審慎考量後，認為就系爭廣告整體觀之，構成認定準則第4條第1項第3款所定涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，認有誇張、易生誤解之情事，而以違反食安法第28條第1項規定裁處，尚無違誤。
⒉鑒於被告審認系爭廣告文句是否違反食安法第28條第1項之情
事，係就系爭廣告整體表現綜合客觀判斷，至原處分所摘述之文句，均係被告認定涉及違規之內容，並非以割裂不同詞句、用語之方式，逐一判斷是否違反食安法之規定，且原處分理由亦已載明「…事實欄所述廣告文詞，廣告整體訊息易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張易生誤解…」，實難謂原處分有何違反行政程序法第5條之明確悼原則。
㈡衛生福利部84年12月30日衛署食字第84076719號函釋：「…食
品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法（按：現為食品安全衛生管理法）規定。」（下稱84年12月30日函釋）及95年4月13日衛署食字第0950014814號函釋：「廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品，則網站內所有網頁，及經由該網站聯結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。」（下稱95年4月13日函釋）意旨，為支持被告論據之理由，僅屬事實認定之輔助，尚非被告用以裁罰之依據，其與認定準則之認定標準亦無捍格，自無不得適用之處。
㈢依據認定準則及其附件一、二，食品之標示、宣傳或廣告內
容得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句。食藥署為兼顧消費者權益及業者廣告創意，開放各界檢具相關科學資料及國際規定，就認定準則中一般營養素可敘述之生理功能例句提供建議，原告可依循上開流程提出建議，經食藥署公告後，方得宣稱使用相關廣告詞句等語。
㈣原告為全國知名大廠，理應具備相關專業知能，對於食安法
及相關法令規定即應主動瞭解遵循。原告顯怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於所屬官網刊登縱無故意，但按情節應注意，能注意，而不注意、實難謂無過失。復查本案系爭廣告其廣告內容刊載有品名、廠商名稱、地址、產品照片、產品功效、價格、優惠方案、電話、購物車…等等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，檢舉人以一般上網者之身分，連結至本件違規事實之網路，獲知系爭產品相關資訊，並向衛生福利部檢舉，被告審酌整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，依食安法第45條第1項及廣告處理原則之規定，處分最低額度4萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無違誤等語。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件相關法規：⒈食安法第28條第1項規定：
「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」⒉認定準則第1條規定：「本準則依食品安全衛生管理法（以下
簡稱本法）第28條第4項規定訂定之。」⒊認定準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、
宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」⒋認定準則第4條第1項、第3項規定：「本法第28條第1項食品
及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符；
二、無證據，或證據不足以佐證；三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能；四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」、「食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。」⒌廣告處理原則第1點規定：「衛生福利部為統一處理依食品安
全衛生管理法第45條（以下稱本條）規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，特訂定本處理原則。」、「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定如附表一…」⒍臺北市政府108年9月17日府衛食藥字第1083076536號公告內
容略以：「主旨：公告修正本府主管衛生業務委任事項，並自即日起生效。…公告事項：本府前於94年2月24日府衛企字第09404404400號公告略以：『…本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項…』，惟法規名稱已修正，爰修正為…『食品安全衛生管理法』中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之。」。另按認定準則係食安法所稱之中央主管機關（衛生福利部）依食安法第28條第4項規定之授權，而依其行政專業，分別訂定之法規命令（參照行政程序法第150條），是就「授權明確性原則」而言尚無違背，又其內容亦未逾越授權訂定之範圍與立法精神，且顯無行政程序法第158條所規定之無效情形，是自得為本件司法審查時所適用；再者，廣告處理原則係食安法所稱之中央主管機關（衛生福利部）為統一處理依食安法第45條規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益而訂定，核係衛生福利部為協助下級機關或屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，屬行政程序法第159條第2項第2款所指之裁量基準（行政規則），又依行政程序法第161條之規定，其具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，而行政機關依循行政規則執行法律，因之形成行政慣例，行政機關即不得任意偏離，且自該內容以觀，並未牴觸逾越食安法第45條，其規定亦屬明確，被告於裁量時自應受拘束。
㈡上開事實概要欄所載之事實，有系爭廣告之網頁截圖(原處分
卷第170至196頁)、被告113年1月10日北市衛食藥字第11330126582號函(本院卷第53至55頁)、原處分(本院卷第57至60頁)、訴願決定(本院卷第63至70頁)等在卷可稽，堪信為真實。
㈢經查系爭廣告載有如上開事實概要欄所載之廣告文句，並輔
以系爭產品之品名、廣告照片、功效及實驗效果等情，有系爭廣告網頁截圖(原處分卷第170至196頁)在卷可證。觀諸系爭廣告詞句內容對傳達予不特定消費者之整體表現，客觀上確有誤導消費者相信食用系爭產品「可達哺乳期量多質好、哺乳期通暢、質量兼顧、量多關鍵、質好、源源不絕、足量哺餵、親餵通暢」等改善及提升乳腺分泌乳汁分泌量之特定效果，且使用「可釋放媽咪壓力，使信號順利通暢、量多質好、清通暢、提供優異乳化能力，增益哺餵時的清暢度、『量』自然就多」等詞彙，其表述者係關於改變（增強）哺餵母乳者分泌乳汁之能力及品質，並改善乳汁之分泌量，均已符合認定準則第4條第1項第3款所指情形（即「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀功能」），即應認定為涉及不實、誇張或易生誤解。從而，被告審認原告違反食安法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項及廣告處理原則第2點及其附表一等規定，以原處分裁處原告4萬元罰鍰，並無不合。
㈣原告雖主張原處分未附理由有違明確性原則及系爭廣告之內
容符合認定準則附件一、二所示之詞句等語。惟查原處分已記載：「四、處分理由：案經查察，如事實欄所述廣告文詞，廣告整體訊息易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定……依衛生福利部107年5月7日衛授食字第Z000000000號令訂定「食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則」，本案受處分人刊登之「卵磷脂初乳蛋白複方30包」產品廣告，係屬第1次違規，是以裁罰基準新臺幣4萬元起算，依行政罰法規定予以加權D=1，最終罰鍰額度計算:AxBxCxD=40,000x1x1x1
=40,000元……」等語明確(本院卷第59頁)，堪認原處分已陳明裁罰之法律依據及理由。且被告已於訴願程序中再陳明系爭廣告文句涉及認定準則第4條第1項第3款所列生理功能，顯為誇張易生誤解之宣傳，食品廣告如為推介特定食品，同時以該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，易使民眾誤認僅食用該產品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食觀念，被告依食安法第28條第1項規定所為之處分並無違誤等語(訴願卷第78-79頁)，並於本院審理中再次引用認定準則第4條第1項為原處分之理由，綜上當認原處分已具體明確陳述認定系爭廣告涉及不實、誇張或易生誤解之理由及裁罰之法律依據，自無違明確性原則，原告上開所稱難認可採。
㈤另原告主張系爭廣告有關「哺乳期量多質好、哺乳期通暢、
質量兼顧、量多關鍵、質好、源源不絕、足量哺餵、親餵通暢、增益哺餵時的清暢度」等文句，與認定準則第4條第3項附件一、二所示之「調整體質」、「滋補強身」、「營養補給」、「使排便順暢」、「促進新陳代謝」「產前產後或病後之補養」等詞句類似(本院卷第129至133頁)，故不應認定為構成認定準則第4條第1項指稱之「涉及不實、誇張或易生誤解」要件等語。惟觀以上開系爭廣告所使用之文句與認定準則第4條第3項附件一、二所示之文句，不僅詞句文義相差甚遠，且因系爭廣告文句已具體提及乳汁分泌量之提升，核與附件一、二所示抽象之體質或營養補給等詞句之語態亦大不相同，兩者自難認類似或相同。且系爭廣告文句不單僅僅係介紹系爭產品之營養素或特定成分，而是進一步宣稱系爭產品具改善乳腺生理功能及食用系爭產品後對人體產生之功效，顯係涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，此一結論實須經醫學學理、實驗數據、臨床試驗等長期科學研究與統計，方能論證對人體之功效，且尚有組成成分與含量、產品型態或人體體質等種種變因存在，故絕非得以少數個人短期服用之經驗即可確立、進而得於公眾廣告中以加以宣傳、誘使消費者購買至明，是原告上開主張，洵屬無據。
五、綜上，原告主張均無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，均無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果均不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項前段。中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
法 官 陳宣每
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
書記官 洪啟瑞