臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度簡字第202號114年9月2日辯論終結原 告 永森營造股份有限公司代 表 人 黃清驛訴訟代理人 楊大德律師
李宗霖律師被 告 桃園市政府代 表 人 張善政訴訟代理人 江一豪律師
林三加律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國113年5月8日勞動法訴二字第1120020061號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告依法聘僱越南籍外國人PHAM VAN TOAN(護照號碼：M00000000)等35人(如原處分所附名冊，下稱系爭35名外籍勞工)，原經核准於臺北市○○區○○段0○段000地號(下稱北投工地)新建工程從事營造工作，惟系爭35名外籍勞工於民國112年5月28日入境後第2天即由立堡營造有限公司(下稱立堡公司)管理使用，至桃園市中壢區領航南路2段與致善路1段交叉口之工地(下稱中壢工地)從事模板工作，經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊(下稱桃園市專勤隊)於112年6月8日查獲。案經被告審查屬實，依就業服務法第57條第2款、第63條第1項等規定，以112年9月11日府勞跨國字第11202522181號裁處書(下稱原處分)，對原告裁處罰鍰新臺幣(下同)15萬元。原告不服，提起訴願經駁回後，乃提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告為承攬新總陽建設股份有限公司之北投工地商辦大樓新建工程集合住宅新建工程，向勞動部合法申請聘僱越南籍移工合計44名。桃園市專勤隊於112年6月8日14時50分許，在齊裕營造股份有限公司(下稱齊裕公司)承攬營造工程之中壢工地，查獲由原告合法引進並領有工作許可之系爭35名外籍勞工從事模板工作。然實係齊裕公司承攬之中壢工地缺工，原告基於與齊裕公司同為興富發集團之認知，在北投工地暫無工程進度之情形下，同意暫時將合法引進44名當中系爭35名外籍勞工，借調至中壢工地從事模板工作，系爭35名外籍勞工於112年6月8日經桃園市專勤隊查獲後，後續即自中壢工地返回原告承攬之北投工地持續工作，且其等112年6月薪資實際上最終由齊裕公司支付予原告，並非由立堡公司直接給付予系爭35名外籍勞工，足證原告引進44名外籍勞工並非專供齊裕公司於中壢工地使用，僅為同集團公司間暫時調度外籍勞工之非常態行為，原告實際上仍有於原申請核准之北投工地使用外籍勞工之需求，核無擔任人頭雇主而欺瞞主管機關對雇主身分之認定情形，自並未違反就業服務法第57條第2款之規定。㈡再者，就業服務法第63條第1項係針對自然人違法所為之處罰
規定，而同條第2項依其文義觀之，係指如法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務而違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，除處罰其有違法故意或犯罪故意之自然人外，對法人或無違法故意或犯罪故意之自然人本人或雇主，亦科以第1項之罰鍰或罰金。換言之，就業服務法第63條第2項係對法人，及無違法故意或犯罪故意之自然人本人或雇主所為處罰規定，其處罰要件必須限於以其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務，而有違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定為前提。且依本院高等庭112年度簡上字第78號判決意旨，原告為法人，應適用就業服務法第63條第2項之規定，而非同條第1項之規定，亦即被告僅能於原告從業人員因執行業務而違反就業服務法第44條、第57條第1款或第2款規定並經被告就該從業人員作成裁罰處分時，始得裁處原告罰鍰，然原處分是以就業服務法第63條第1項之規定裁罰原告，且未依法適用同條第2項之規定敘明原告「何」從業人員有違反就業服務法第44條、第57條第1款或第2款規定並經被告作成裁罰處分之事實，顯有適用法規不當之違法等語。
㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠系爭35名外籍勞工來台第一天起，即直接送至立堡公司進行
教育訓練，並直接受聘於立堡公司，從事模板工作，移工薪資亦由立堡公司直接發放、住宿生活起居亦由立堡公司負責，顯見實質之勞雇關係存在於系爭35名外籍勞工與立堡公司之間，故立堡公司為系爭35名外籍勞工之真正雇主，顯非偶發性至立堡公司處幫忙之情形，足見原告並無以該外國人為本人工作之意思，而係將以本人名義聘僱之系爭35名越南移工，提供為立堡公司工作，違反就業服務法第57條第2款規定甚明。
㈡又原告有聘僱外國人工作之經驗，立堡公司亦有聘僱外國人
工作之經驗，均了解就業服務法禁止外籍移工非法工作之規定，原告竟使其聘僱之系爭35名外籍勞工來台即送至立堡公司教育訓練及工作，並由立堡公司安排移工之食宿及發放薪資，顯然違背就業服務法之行為，足見原告確有以本人名義聘僱外國人為立堡公司工作之違章故意，縱無故意，仍有應注意、能注意而未注意之過失。
㈢最高行政法院94年度判字第553號判決、臺中高等行政法院95
年度簡字第133號判決之當事人均為主管機關依就業服務法第57條第2款及第63條第1項規定處罰之「法人」，足見原告辯稱就業服務法第63條第1項僅得處罰自然人云云，不能成立。另原告辯稱須先有原告之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因違反就業服務法第57條第2款規定遭受就業服務法第63條第1項處罰時，被告始得以就業服務法第63條第2項處罰原告云云，亦屬原告任意錯誤詮釋就業服務法之辯詞，尚難可採。而被告業審酌本件原告違法情節，於法定裁罰額度範圍內裁處最低額罰鍰，並無違反比例原則，洵屬適法有據等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執(本院卷第280頁)，並有勞動部112年6月6日勞動發事字第1121437798號、6月16日勞動發事字第1121469352號、第0000000000號、6月20日勞動發事字第1121469583號、6月21日勞動發事字第1121469202號聘僱許可函(本院卷第325-334頁)、桃園市專勤隊112年7月17日移署北桃勤字第1128042965號函暨系爭35名外籍勞工名冊(本院卷第101-106頁)、桃園市專勤隊執行查察營業工作處所紀錄表(本院卷第107頁)、現場查察照片(本院卷第115-116頁)、原處分(本院卷第97-100頁)及訴願決定(本院卷第33-43頁)等在卷可稽，足以認定為真實。
五、本院之判斷：㈠按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國
人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第57條第2款、第3款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：……二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。」第63條第1項規定：「違反……第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」次按「緣『就業服務法』於91年1月21日修正公布施行，為因應本法修正施行後適用上之疑義，本法第57條第1款、第2款、第3款之認定原則如下：……二、本法第57條第2款『以本人名義聘僱外國人為他人工作』1、以本人名義聘僱外國人者，該『本人』僅為名義上之雇主。實質之勞雇關係存在於外國人與『他人』之間，該『他人』為真正之雇主。亦即本人聘僱外國人，並無以該外國人為本人工作之意思，而係為他人工作為目的時，始有上開法條之適用。2、說明：由於違反第57條第2款及第3款之法律效果差異甚大，因此，在適用同條第2款時，宜採從嚴認定，較符合社會之認知與期待，適用時應依客觀事實判斷雇主有否『並無以該外國人為本人工作之意思』，若僅係偶發至他人處（包括法人）幫忙之情形，皆排除在同條第2款之適用範圍。三、……」為改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會，現改制為勞動部）91年7月24日勞職外字第0910205078號令解釋在案，經核乃改制前勞委會本於就業服務法之中央主管機關地位，就該法第57條第1款、第2款、第3款規定所為之解釋性行政規則，其內容並無違反就業服務法之規範意旨，亦未對人民增加法律所無之限制，自得予適用。
㈡準此，雇主以本人名義聘僱之外國人，不得為他人工作。然
違反就業服務法第57條第2款規定者，其法律效果除處15萬元以上75萬元以下罰鍰，5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金之刑事處罰(同法第63條第1項)外，並應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部(同法第72條第2款)；至於違反就業服務法第57條第3款規定者，則處3萬元以上15萬元以下罰鍰(同法第68條第1項)，另主管機關需先限期令其改善，屆期未改善時，始得廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部(同法第72條第3款)，是違反就業服務法第57條第2款及第3款之法律效果差異甚鉅，故對於「以本人名義聘僱外國人為他人工作」之違章行為，應從嚴認定。即需視該外國人之具體工作內容、如何受領報酬、是否持續、制度性於他人處工作等客觀事實，而判斷雇主是否並無以該外國人為本人工作之意思，僅屬名義上之雇主，及是否具引進外國人供他人使用，而以該「他人」為實質雇主之主觀意圖。倘雇主為偶發或短期指派所聘外國人赴他人處（包括法人）工作，惟仍與外國人間具實質之勞雇關係者，則與人頭僱用無涉，此時應屬工作內容逾越許可範圍，構成就業服務法第57條第3款之違章行為，二者應予區別。
㈢系爭35名外籍勞工與原告仍具實質之勞雇關係，原告非為供他人使用之目的而聘僱：
1.經查，立堡公司負責人孫浩宏於桃園市專勤隊調查時稱：立堡公司承攬齊裕公司於中壢工地之模板工程，查獲之4名越南籍勞工原先是原告引進，齊裕公司透露原告近期有引進一批越南籍勞工，因工地尚未開工有閒置人力，而齊裕公司與原告同屬興富發集團旗下子公司，我即反應模板工程缺工，協商是否能暫時調派原告聘僱之外籍勞工，經原告同意，系爭35名外籍勞工於112年5月28日入境後，立堡公司即於翌(29)日安置進行教育訓練，於112年6月5日調派至中壢工地上工，由立堡公司指派與監督，工作時間為8時至17時，三餐由立堡公司免費提供，另與原告合意系爭35名外籍勞工最近1個月薪資由立堡公司全額支付，月薪2萬4,500元，包含健保、食宿、交通、就業安定基金等所有費用，預計112年7月5日發放，由移工提供個人薪資帳戶，立堡公司再行匯款等語(本院卷第109-114頁)；復於本院審理中證稱：「(法官問：112年6月間，立堡是否有使用原告所聘僱越南籍勞工35人，進行中壢工程模版的工作？)孫浩宏答：112年5月28日時，原告有引進一些越南籍的合法勞工，這些資訊是我透過中壢齊裕營造的林俊雄所長告訴我的，他說因為北投工地還沒開工，永森跟齊裕都是同一個老闆，他透露這些移工要不要先給我用，我剛好當時剛開工還沒有招到足夠的人力，就請求他暫時給我使用，因為他是中級的幹部，也沒有權利直接答應我，我請求他代為轉告高層可否允許我暫時使用，後來林所長問過說可以，就在5月28日時入境後，5月29日就來到我的移工宿舍，我們先做7天的工地教育訓練，在6月5日帶他們去中壢工地熟悉環境、從事比較簡單的模版作業。」「(法官問：當時你跟齊裕營造表示預計要使用這些勞工多久？)孫浩宏答：因為地下室在開挖，模版會做做停停，我跟他們說暫時借給我1個月，畢竟是他們引進的勞工，如果北投要開始，就會調回去，他們也不確定時間會多久，他們是說暫時給我用，他們沒有明確說可以用多久，也可能1個禮拜就調回去了。」「(法官問：在你一開始與林所長洽談所稱借用勞工時，是約定誰負責給付勞工的薪水和勞健保費用？)孫浩宏答：應該是林所長告訴我薪水2萬4千多，食住交通費都是我負責，勞健保就是包含在2萬4千多內，就業安定基金也包含在內。」「(法官問：〈提示本院卷第363頁工程追加紀錄表〉是否有簽該追加表？)孫浩宏答：是我簽的，因為是以月為單位，所以齊裕從工程款裡面扣移工的費用。」「(法官問：為何你在移民署訊問時，表示是由移工提供個人薪資帳戶給你，你再匯款薪資給35名勞工？)孫浩宏答：
因為當時林所長跟我約定2萬4千多的薪資、相關食住交通費、勞健保都是我負責，他說應該是我直接付給移工，所以被查獲時我就想說可能是我直接付給移工，實際上不是這樣。」「(法官問：你所說實際上不是這樣是什麼意思？)孫浩宏答：我當時不假思索的說可能是我們要直接付給移工，實際上當時也還沒有付，因為他們剛來還沒有滿一個月，薪資、加班費怎麼發放我們也不是很清楚，林所長其實也不確定，因為他只是中級幹部，他有很含糊的跟我說應該是我們自己處理。」「(法官問：你當時是認定該35名勞工永森是暫時借給你們用，還是你們可以一直用該勞工？)孫浩宏答：他們是說暫時的，只是因為他們還沒開工。」「(原告訴訟代理人問：你說借用永森35名移工是暫時的短期借用，是不是指一旦北投工地開工，這35名移工就要馬上回北投工地？)孫浩宏答：林所長跟我說這是暫時的，我的理解中也是暫時的，他也有強調一旦永森北投工地開工，他們就要馬上調回去，問我能夠接受嗎，我說可以。」「(原告訴訟代理人問：在你的認知裡，北投工地大概多久後會開工？)孫浩宏答：因為北投工地是逆打的，隨時可能需要人力要調回去。」「(原告訴訟代理人問：在你使用這35名永森的合法移工期間，齊裕公司的人員是否只要知會你一聲，就可以指示調度該35名移工在中壢工地裡從事其他營造工作？)孫浩宏答：
可以，因為林所長有跟我說有一些比較急迫性的工作，他們可以直接調動他們自己的人。」「(原告訴訟代理人問：如果北投工地開始需要使用該35名移工，立堡公司有沒有權限拒絕歸還移工？)孫浩宏答：我們沒有權限。」等語(本院卷第492-496頁)。可知立堡公司前承攬齊裕公司中壢工地之模板工程，由於急需人力，適悉原告已獲勞動部核發包含系爭35名外籍勞工之聘僱許可，又許可工作之地點即北投工地尚未開工，遂透過與原告同集團之齊裕公司居中聯繫，向原告暫時商借系爭35名外籍勞工，原告乃同意系爭35名外籍勞工至中壢工地從事模板工作，由立堡公司全權管理，惟考量北投工地隨時有人力需求，故立堡公司僅商借系爭35名外籍勞工1個月之時間，如原告提前需用，立堡公司應即時返還，不得拒絕等情。
2.證人孫浩宏雖稱約定系爭35名外籍勞工之薪資由立堡公司全額支付乙節，惟112年之每月基本(最低)工資已達26,400元，為公知之事實，再參以原告所提供系爭35名外籍勞工之薪資明細表及簽收單據(本院卷第365-373頁)，可見原告於112年7月5日給付上開勞工112年5月29日至6月30日之薪資，係以每月基本工資26,400元為計算基礎，且具備翻譯能力之3名技術員，每月另有5,000元之津貼，是孫浩宏所述立堡公司負擔每名勞工包含薪資、勞健保、就業安定基金等費用24,500元，顯不足以支應上開勞工之基本工資26,400元及翻譯津貼5,000元，遑論原告為投保單位，尚須為勞工代扣繳納按給付總額6％計算之所得稅、自付健保保險費(至少每月409元)及自付勞保保險費(至少每月581元)，甚者，原告為雇主，每月另須負擔每名勞工健保保險費至少1,286元、勞工保險保險費至少2,186元，及就業安定費3,000元(本院卷第365頁)。顯見，縱使立堡公司依原約定給付原告每名勞工24,500元，原告就系爭35名外籍勞工仍需負擔相當之薪資費用。
3.基上，原告係因承攬北投工地新建工程而申請聘僱44名越南籍勞工，並非為供他人使用之目的而聘僱。而其於北投工地開工前，固曾受同一集團之齊裕公司委託，將系爭35名外籍勞工借予立堡公司從事中壢工地之模板工程，惟僅短期（約1個月），且期間原告倘需勞力，立堡公司即應返還上開勞工；又於立堡公司使用系爭35名外籍勞工期間，立堡公司縱依約定給付原告每名勞工24,500元，原告實際仍需負擔上開勞工部分薪資費用，是依上開客觀事實，尚難逕認實質勞雇關係僅存在於立堡公司與系爭35名外籍勞工間，且不得謂原告已無以系爭35名外籍勞工為本人工作之意思。而就業服務法第57條第2款之適用，基於其法律效果顯著較重，應從嚴認定，原告既仍有以系爭35名外籍勞工為本人工作之意思，應評價為原告短期指派所聘之系爭35名外籍勞工至立堡公司協助，未中斷原告與該等勞工間之實質勞雇關係，與典型人頭僱用之情形有別，故本件應屬就業服務法第57條第3款「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」之情形。被告認原告係違反同條第2款之規定，而依同法第63條第1項規定作成原處分，尚有違誤，訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有未合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至原處分經撤銷後，由被告重作處罰時，應依本院判決意旨，斟酌相關事實，另為適法決定。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦及證據資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一指駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
法 官 洪任遠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
書記官 磨佳瑄