臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度簡字第378號114年7月17日辯論終結原 告 永豐萊得股份有限公司代 表 人 何宗霖訴訟代理人 蔡育盛律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 謝幸霖
楊涵如訴訟代理人兼上二人之送達代收人 彭錦鴻上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國113年9月6日府訴二字第1136083715號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額4萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告(原公司名稱為「美得康健股份有限公司」)於「蝦皮購物」網站(網址：https：//shopee.tw/私密呵護24H蔓越莓益生菌-30粒裝全日長效蔓越莓A型前花青素-13種多元益生菌女性保養首選人可和-i.000000000.00000000000?publish_id=&sp_atk2dc4f5-88ac-4d52-afec-0000000c4784&xptdk2dc4f5-88ac-4d52-afec-0000000c4784，下載日期：民國l13年3月25日，下稱系爭網站)刊登「私密呵護《24H蔓越莓益生菌30粒裝》全日長效蔓越莓A型前花青素+13種多元益生菌〈女性保養首選〉｜人可和」食品(下稱系爭食品)廣告(下稱系爭廣告)，內容載以：「……24H護私密……告別煩悶不適的私密困擾……維持健康PH值……6小時即能提升私密保護力90%……50%以上女性曾有隱私困擾……有親密關係的因擾比例更高達75%……其中有一半的人得反覆面對煩惱!……擺脫私底下困擾……好菌維持弱酸環境……挑戰市售蔓越莓最多菌株……乳酸桿菌(Lactobacillus)的充足是維持清爽健康的最重要關鍵!根據國外研究，倘有充足的乳酸桿菌，產生乳酸等有機酸，將使PH值維持在3.8∼4.2的弱酸環境，形成第一道照護……如乳酸桿菌減少、PH值將鹼化增加至4.5-7，導致細菌叢生態失衡的機率增加2-4倍……降低女性面對不適因擾的機率……打造以乳酸菌為主、酸鹼度(PH值)3.8∼4.2的良好環境，讓壞菌不易增生，若乳酸菌減少、PH值將鹼化增加至4.5-7，導致細菌叢生態失衡、不舒適的機率增加2-4倍!因此，想降低女性不適發生的機率……且孕婦的不適問題尤其頻繁……菌株數是台灣目前市售蔓越莓產品最多的……每日食用可提供長達24小時的保護……(賣家留言)有效幫您與長輩調理私密問題，維持乾爽舒適……有效幫您調理私密問題，維持乾爽舒適……」經民眾向臺南市政府陳情，臺南市政府衛生局乃移由被告處理。被告以l13年5月13日北市衛食藥字第Z000000000號函(下稱113年5月13日函)請原告陳述意見，原告於l13年5月28日以書面陳述意見，經被告審認系爭廣告整體訊息涉及誇張、易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項等規定，以l13年6月3日北市衛食藥字第Z0000000000號裁處書(下稱原處分)，處原告4萬元罰鍰。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠系爭廣告用語均未違反食安法第28條第1項規定，被告援引之
行政函顯與食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則(下稱認定準則)第4條之意旨相違背，應以認定準則第4條為準：
⒈參司法院大法官釋字第137號解釋與第216號解釋意旨，被告
雖於行政訴訟答辯狀援引衛生福利部84年12月30日衛署食字第84076719號函釋、衛生福利部95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋、衛生福利部95年4月13日衛署食字第0950014814號函作為其主張之法律依據。然依前揭釋憲實務意旨，該等函釋見解，僅供鈞院參考，鈞院自得依法表示適當之不同見解，並不受其拘束。
⒉又衛生福利部84年12月30日衛署食字第84076719號函釋雖謂
：「食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食安法規定」。惟認定準則第4條第3項肯認營養素或特定成分可敘述之生理功能詞句，得用作食品之標示、宣傳或廣告內容。換言之，只要食品廣告敘明其所含之各該營養素或特定成分之生理功能，即非屬涉及不實、誇張或易生誤解之廣告。
⒊職是，衛生福利部函釋與認定準則第4條第3項雖同屬行政程
序法第150條所指稱之法規命令，惟基於「從新從優」之行政法原則，自應以認定準則第4條第3項為準。系爭廣告就其宣傳食品之營養素或特定成分均有詳細之介紹，更有敘明各該營養素與特定成分之功能，足徵系爭廣告恪遵認定準則第4條第3項甚明，自無任何違背法令之處。
㈡參照司法院大法官釋字第414號及第577號解釋理由書，因系
爭廣告之內容並無虛偽不實、誤導消費者之情，反而更以可觀之篇幅詳細介紹其所宣傳食品營養素與特定成分之功能，實係以提供商品客觀資訊之方式，幫助消費大眾做出合理之經濟抉擇，進而促進合法之交易活動，自應受憲法第ll條言論自由之保障。原告尊重被告在具體個案上享有一定裁量權限，然被告既為行政機關，理應對原告有何違法之情事盡其舉證責任，若被告執以「廣告整體表示會使消費者誤解」、「另案情況與本案情況不同」作為理由，自應詳加說明「系爭廣告之整體如何使消費者誤解」、「新北市政府衛生局（下稱新北市衛生局）函文所附另案情況與本案情況有何不同，導致被告必須作成歧異判斷」以實其說，否則有違明確性原則及裁量濫用之嫌等語。
㈢並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原處分已充分揭示處分理由，並未違反行政行為明確性原則
，且系爭廣告文句確已違反食安法第28條第1項情形，原處分尚無違誤：
⒈系爭廣告文句所欲傳達消費者訊息之廣告訴求，其整體傳達
之訊息，易誤導消費者食用系爭食品具有所述達到保護私密部位、降低女性、孕婦不適及調理私密問題等維持特定生理功能之功效，且相關文句亦非認定準則附件一所列容許之詞句，故被告依認定準則第4條第1項第3款認定系爭廣告文句涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，而有誇張、易生誤解之情事。
⒉鑒於被告審認系爭廣告文句是否違反食安法第28條第l項之情
事，係就系爭廣告整體表現綜合客觀判斷，至原處分所摘述之文句係被告認定涉及違規之內容，並非以割裂不同詞句、用語之方式，逐一判斷是否違反食安法之規定，且原處分理由亦已載明「…事實欄所述廣告文詞，廣告整體訊息易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張易生誤解…」，實難謂原處分有何違反行政程序法第5條之明確性原則。
㈡原告主張原處分所載系爭廣告文句，個別觀之均未違反食安
法第28條第1項規定，惟本案經被告函詢衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)，經食藥署以113年5月l0日FDA企字第1139027606號函(下稱食藥署l13年5月l0日函)復略以：「……旨揭廣告述及『24H護私密……90%……50%以上女性曾有隱私困擾……有親密關係的困擾比例更高達75%……其中有一半的人得反覆面對煩惱!……擺脫私底下困擾……好菌維持弱酸環境……因此，想降低女性不適發生的機率……且孕婦的不適問題尤其頻繁……(留言)有效幫您與長輩調理私密問題，維持乾爽舒適……有效幫您調理私密問題，維持乾爽舒適……』云云，整體表現恐易使消費者誤解，涉嫌違反食安法第28條規定……。」；又認定準則第3條已說明，食安法第28條第1項所定宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，應依整體表現綜合判斷，被告依系爭廣告整體內容，以女性消費者角度來審視，客觀上已涉及保護私密部位、降低女性、孕婦不適及調理私密問題等涉及生理功能之宣稱，實已違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，原告主張顯無理由。
㈢另原告主張被告應說明系爭廣告之整體如何使消費者誤解、
新北市衛生局函所附另案情況與本案情況有何不同，導致被告必須作成歧異判斷，說明如下⒈原告主張渠在系爭廣告表示「24H護私密、告別煩悶不適的私
密因擾、6小時即能提升私密保護力90%」，另於賣家身分回應「廣告商品有寫到有效調理私密問題、維持乾爽舒適」，其文意與新北市衛生局函所附另案案件提到私密呵護、形成天然防護、全面提升保護力、讓你清爽舒適等詞句高度類似，而認無違反食安法第28條第1項之規定，惟查新北市政府衛生局函文所附另案與本案係屬不同網站、不同產品、不同廣告內容之個案，相關廣告詞句完全不同，原告執意援引該案件指稱渠廣告文句合法，實難認同。
⒉縱系爭廣告中「24H護私密、告別煩悶不適的私密因擾、6小
時即能提升私密保護力90%」，及於賣家身分回應「廣告商品有寫到有效調理私密問題、維持乾爽舒適」，文意與新北市政府衛生局114年4月17日函文所附案件提到私密呵護、形成天然防護、全面提升保護力、讓你清爽舒適等詞句「高度類似」，系爭廣告尚有其他詞句均與原告援引之新北市政府衛生局所附個案廣告詞句完全不符，且廣告文句整體已涉及保護私密部位、降低女性、孕婦不適及調理私密問題等涉及生理功能之宣稱，爰新北市政府衛生所附案例實難與本案完全不同，自不影響系爭廣告性質之認定，並無礙於違規事實之成立。
㈣被告所為原處分，係依食安法及認定準則為依據，衛生福利
部所為之行政函釋僅係被告於答辯狀中引據之理由，原處分之處罰依據尚無疑義：
被告援引之衛生福利部84年、95年及113年函釋，係為支持被告論據理由所援引之用，尚非被告用以裁罰之依據，且縱屬被告用以裁罰之依據，其亦僅屬事實認定之輔助，其與認定準則之認定標準亦無捍格，自無不得適用之處。系爭廣告產品係屬食品管理，並非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，使生理正常運作，其廣告或標示不得誇大、宣稱療效。次按前揭衛生福利部95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋意旨，業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。另依前揭衛生福利部84年12月30日衛署食字第84076719號函釋意旨，廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，違反食品衛生管理法規定。
㈤原告為全國知名大廠，理應具備相關專業知能，對於食安法
及相關法令規定即應主動瞭解遵循。原告顯怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於所屬網站刊登，縱無故意，但按情節應注意，能注意，而不注意，實難謂無過失。又系爭廣告內容刊載有品名、產品照片、產品功效、價格、【負責廠商】永豐集團永豐萊得股份有限公司、【地址】台北市○○○路00號2樓、【免費營養諮詢專線】0000-000-l08、購物車：…等等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，自構成廣告違規。原告於系爭網站刊登系爭廣告，檢舉人上網即可連結至系爭網站，獲知系爭產品相關資訊，被告審酌整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解，依食安法第45條第1項及食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則（下稱廣告處理原則）之規定，處分最低額度4萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無違誤等語。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件相關法規：⒈食安法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔
劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」食品廣告是利用傳播方法，宣傳食品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達的性質。商業言論所提供的訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上的合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由的保障（司法院釋字第577號、第623號解釋參照）。
食安法第28條第1項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解的情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則應無違背。
⒉認定準則第1條規定：「本準則依食品安全衛生管理法第28條
第4項規定訂定之。」⒊認定準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、
宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」⒋認定準則第4條第1項、第3項規定：「本法第28條第1項食品
及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符；
二、無證據，或證據不足以佐證；三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能；四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」、「食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。」⒌廣告處理原則第1點、第2點規定：「衛生福利部為統一處理
依食品安全衛生管理法第45條（以下稱本條）規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，特訂定本處理原則。」、「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定如附表一…」⒍臺北市政府108年9月17日府衛食藥字第1083076536號公告內
容略以：「主旨：公告修正本府主管衛生業務委任事項，並自即日起生效。…公告事項：本府前於94年2月24日府衛企字第09404404400號公告略以：『…本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項…』，惟法規名稱已修正，爰修正為…『食品安全衛生管理法』中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之。」。另按認定準則係食安法所稱之中央主管機關（衛生福利部）依食安法第28條第4項規定之授權，而依其行政專業，分別訂定之法規命令（參照行政程序法第150條），是就「授權明確性原則」而言尚無違背，又其內容亦未逾越授權訂定之範圍與立法精神，且顯無行政程序法第158條所規定之無效情形，是自得為本件司法審查時所適用；再者，廣告處理原則係食安法所稱之中央主管機關（衛生福利部）為統一處理依食安法第45條規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益而訂定，核係衛生福利部為協助下級機關或屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，屬行政程序法第159條第2項第2款所指之裁量基準（行政規則），又依行政程序法第161條之規定，其具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，而行政機關依循行政規則執行法律，因之形成行政慣例，行政機關即不得任意偏離，且自該內容以觀，並未牴觸逾越食安法第45條，其規定亦屬明確，被告於裁量時自應受拘束。
㈡上開事實概要欄所載之事實，有系爭廣告之網頁截圖(原處分
卷第109至130頁、本院卷第167至172頁)、113年5月13日函(本院卷第41至43頁)、原處分(本院卷第45至48頁)、訴願決定(本院卷第51至58頁)等在卷可稽，堪信為真實。
㈢經查系爭網站刊載有如事實概要欄所載之文句，並輔以系爭產品之品名、產品照片、產品功效、價格、原告名稱、免費營養諮詢專線0000-000-l08等內容，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，有系爭廣告網頁截圖(本院卷第167頁、第169頁)在卷可證，經核其內容自構成廣告行為。觀諸系爭廣告詞句內容對傳達予不特定消費者之整體表現，客觀上確有誤導消費者相信食用系爭產品「可達24H保護私密部位、維持健康PH值、6小時即能提升私密保護力90%、打造以乳酸菌為主、酸鹼度(PH值)3.8∼4.2的良好環境，讓壞菌不易增生、每日食用可提供長達24小時的保護」等改善（改變）女性私密部位生理功能之特定效果，且在系爭廣告下方，原告另於賣家回應之欄位多次回覆：「有效幫您調理私密問題，維持乾爽舒適」等詞句(本院卷第170-171頁)，亦表述系爭食品具改善女性私密部位問題及維持私密部位乾爽之功能，已符合認定準則第4條第1項第3款所指情形（即「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀功能」），即應認定為涉及不實、誇張或易生誤解。從而，被告審認原告違反食安法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項及廣告處理原則第2點及其附表一等規定，審酌原告違規情節包括：違規次數（1次，A=4萬元）、違規行為過失（B=1）、違害程度（C=1）、依行政罰法規定予以加權（D=1），以原處分裁處原告4萬元罰鍰（AxBxCxD=4萬元x1x1x1=4萬元），並無裁量之瑕疵，依前揭所述亦無違反憲法第11條保障人民言論自由之規定，於法應屬有據。
㈣原告雖主張原處分之理由有違明確性原則及系爭廣告之內容
符合認定準則第4條第3項附件一、二所示之詞句等語。惟查原處分已記載：「四、處分理由：案經查察，如事實欄所述廣告文詞，廣告整體訊息易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定……依食藥署l13年5月l0日函釋示略以：…旨揭廣告述及『…24H護私密…90%…50%以上女性曾有隱私困擾…有親密關係的困擾比例更高達75%…其中有一半的人得反覆面對煩惱！…擺脫私底下困擾…好菌維持弱酸環境…因此，想降低女性不適發生的機率…且孕婦的不適問題尤其頻繁…（留言）有效幫您與長輩調理私密問題，維持乾爽舒適…有效幫您調理私密問題，維持乾爽舒適…』云云，整體表現恐易使消費者誤解，涉嫌違反食安法第28條規定」等語明確(本院卷第47頁)，堪認原處分已陳明裁罰之理由及法律依據。且被告已於訴願程序中再陳明系爭廣告文句涉及認定準則第4條第1項第3款所列生理功能，顯為誇張易生誤解之宣傳，食品廣告如為推介特定食品，同時以該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，易使民眾誤認僅食用該產品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食觀念，被告依食安法第28條第1項規定所為之處分並無違誤等語(訴願卷第109頁)，並於本院審理中再次引用認定準則第4條第1項第3款為原處分之理由，綜上當認原處分已具體明確陳述認定系爭廣告涉及不實、誇張或易生誤解之理由及裁罰之法律依據，自無違明確性原則，原告上開所稱難認可採。
㈤另原告主張系爭廣告內容所用詞句屬認定準則第4條第3項附
件一得使用之詞句及附件二所示營養素或特定成分可敘述之生理功能詞句，不應認定為涉及不實、誇張或易生誤解之廣告等語。惟觀以系爭廣告所使用之「24H護私密」、「維持健康PH值」、「6小時即能提升私密部位保護力90%」、「每日食用可提供長達24小時的保護」等詞句，均核與附件一得使用之詞句明顯不同，且上開詞句明顯誇大以具體數據強調系爭產品之功能，亦難認屬附件一得使用詞句之類似詞句；又系爭廣告除敘及蔓越莓及乳酸桿菌等成分之營養成份及功能外，更進一步宣稱系爭產品具有維持私密部位健康PH值、6小時即能提升私密部位保護力90%等功能，明顯已逾越單純描述特定營養成分之生理功能詞句，亦非屬認定準則第4條第3項附件二所示營養素或特定成分得敘述之生理功能詞句或類似詞句，原告所稱實難認可採。至原告另稱新北市衛生局函所附另案廣告內容經另案處分機關如何認定部分，因另案廣告內容之產品及使用之詞句，與系爭產品及系爭廣告所使用之詞句全然不同，且另案廣告內容之認定並未形成行政慣例而得以拘束被告，原告前揭所稱亦可為有利於原告之認定。
五、綜上，原告主張均無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，均無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果均不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項前段。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
法 官 陳宣每
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 洪啟瑞