臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度簡字第483號
114年7月9日辯論終結原 告 方盛宇訴訟代理人 陳彥旭律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 劉博文律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國113年10月8日衛部法字第1130021754號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於網路平台「7-ELEVEN賣貨便」以賣場名稱「Bob’s Goods」（下稱系爭網路賣場）刊登、展示未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要組合元件，經衛生福利部國民健康署(下稱國健署）查獲，移由原告所在地之新北市政府衛生局辦理。被告審認原告違反菸害防制法第15條第1項第3款規定，依同法第32條規定，以113年5月2 8 日新北府衛健字第1130997513號裁處書，處罰鍰新臺幣（下同）20萬元，並限期命改善完竣。原告不服原處分關於罰鍰部分，循序起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：原告於系爭網路賣場刊登者為加熱菸之果凍套等保護套廣告，出售價格約為299元至699元，相較於一般加熱菸主機價格高達3、4千元，可以明顯識別原告僅係單純刊登出售果凍套等保護套，該等物品並非加熱菸或其必要之組合元件，從刊登內容可見，不論是名稱或販售價格，原告主觀上所刊登販售物品，從來就不是加熱菸或其必要之組合元件。又原告於系爭網路賣場所刊登，係自他購物賣場販售果凍套等保護套照片所截圖轉載而來，原告主觀上並無故意可言，難以期待原告有何應注意、能注意刊登此等照片已屬電子煙組合之必要元件，並無未注意之過失可言，該等刊登廣告屬商業言論自由範疇。系爭網路賣場上刊登之果凍套等保護套商品已經下架，就原處分限期命改善完竣部分已無爭執實益，惟原處分裁處20萬元罰鍰，顯有違誤，應予撤銷。並聲明：訴願決定及原處分關於不利於原告20萬元之部分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：原告於系爭網路賣場展示、販售多項商品，其中「ONE電鍍/透明硬殼保護殼(現貨)」、 「ONE塗鴉世界藝術系列(現貨)」、「ONE蓋帽環鋁合金彩色蓋帽替換(新款不適用、現貨)」、「ONE透明硬殼帶繩保護殼帶掛繩很方便(預購)」等商品圖中均含加熱菸主機品牌名稱型號及圖片 （例如顯示ILU
MA、ILUMAONE、iluma4.0、Kaws、 iLUMA等品牌主機）。原告已非單純只展示或販售果凍套等保護套，顯然刻意於所刊登商品廣告中，在相當於視覺重點之位置處，以包含加熱菸主機品牌名稱及色彩繽紛鮮明、拍攝精美的圖片展示相關菸品主機，已逾越展示果凍套等保護套之必要範圍，已使消費者辨識、認識相關加熱菸主機，並可認為該行為帶有誘導或促進消費者使用相關菸品之效果，進一步產生購買意圖，顯已違背菸害防制法的核心精神，應予嚴格管制，此已逾言論自由的保障範圍。原告行為已違反菸害防制法第15條第1項第1款展示未依第7條第1項或第2項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件，被告依同法第32條規定予以裁處20萬元，並無違誤。並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及法理說明：
1.為有效控制菸害問題，我國自86年起開始實施菸害防制法，訂定禁菸場所、菸業與販賣者管理、戒菸、教育、廣告等規範，至91年菸酒稅法實施，開徵菸品健康福利捐，挹注菸害防制工作推動。於94年間總統完成批准「菸草控制綱要公約（The Framework Convention on Tobacco Control，簡稱FCTC）」，依循該公約精神，循序推動各項防制措施，於96年修正公布菸害防制法並於98年施行，包括調高菸捐、擴大禁菸範圍、增加菸品標示警示圖文、規範菸品陳列展示、限制菸品廣告促銷與贊助，以及規範申報菸品成分和毒性資料等管制措施。嗣由於電子煙（即由電子煙填充液【簡稱煙油】、霧化器及其零組件組成，以電能驅動霧化器，將混合了丙二醇、甘油、化學調味香料或尼古丁等成分的煙油，使由液體產生煙霧供使用者吸入肺中，產生吸菸效果）及加熱式菸品（即利用電子裝置將菸草棒或菸草柱加熱【約350°C】，使其中的成分揮發或析出，產生可吸入的氣霧，模仿傳統紙菸的吸食體驗，但其原料、成分與傳統紙菸相同，下稱加熱菸）的興起，為保護兒童青少年免於菸害，於112年2月15日修正公布菸害防制法全文47條（除第4條第1項第4款、第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責外，其餘於112年3月22日施行），修正重點為全面禁止電子煙之類菸品（包括製造、輸入、販賣、供應、展示、廣告及使用）、嚴格管制符合菸品定義之新類型菸品（如加熱菸），增訂健康風險評估審查機制，經審查通過，始得製造、輸入、使用指定菸品時必要之組合元件，須併同送審，若經核定通過，仍施以一定之管制等規定。
2.菸害防制法第3條第1項第1款、第2款：「本法用詞，定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其他含有尼古丁之天然植物為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。二、類菸品：指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」第7條第1項：「中央主管機關公告指定之菸品，業者應於製造或輸入前，向中央主管機關申請健康風險評估審查，經核定通過後，始得為之。」第15條第1項：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。二、類菸品或其組合元件。三、未依第7條第1項或第2項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。」第32條：「有下列情形之一者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。二、違反第15條第1項第3款規定，販賣、展示指定菸品或其必要之組合元件。」第44條：「本法所定罰則，除第35條規定由中央主管機關處罰外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之。」另菸害防制法之中央主管機關衛生福利部112年3月22日衛授國字第1120760274號公告：「公告指定除紙菸、菸絲 、雪茄、鼻菸 、嚼菸外，以菸害防制法第3 條第1項第1款所定原料製成 ，且未改變該原料物理性態之菸品，應向中央主管機關申請健康風險評估審查，經核定通過後，始得製造或輸入，並自中華民國000年 0 月 0 0 日生效。……公告事項：1 、旨揭健康風險評估審查之申請，依菸害防制法第7 條 第 3 項所定辦法辦理。2 、公告指定之菸品，包括加熱式菸品在内。」準此，加熱菸屬中央主管機關衛生福利部公告指定之菸品，業者於製造或輸入前，應向中央主管機關申請健康風險評估審查，經核定通過後，始得為之，如未經核定通過之加熱菸（包括加熱菸之煙草棒、煙草柱，及其必要之組合元件如加熱菸之加熱器【棒、桿】），任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告，否則違反菸害防制法第15條第1項第3款規定，由直轄市、縣（市）主管機關依第32條第2款規定處罰之。此等規定當係為實現菸草控制綱要公約精神，貫徹菸害防制法防制菸品毒害之目標，避免國人過度接觸菸品資訊，以維護公共健康，所為適度管制商業言論廣告，尚無過度侵害憲法保障言論自由之疑慮。
㈡、查如事實概要欄所載之事實，除原告主張無展示加熱菸或其必要組合元件之行為外，其餘事實業據兩造陳述在卷，並有衛生福利部國民健康署113年4月8日國健教字第1130760454號函（本院卷第123-124頁）及統一超商股份有限公司電子郵件（本院卷第121頁）、被告衛生局113年5月14日新北衛健字第11309091111號函（本院卷第119-120頁）、原告113年5月20日意見陳述書（本院卷第117-118頁）、監測案件清單（7-11）（本院卷第125-134頁）及系爭網路賣場網頁照片（本院卷第135-163頁）、原處分（本院卷第115-116頁）及訴願決定（本院卷第95-100頁）在卷可稽，為可確認之事實。又於本件行為時，我國尚無加熱菸經衛生福利部依菸害防制法第7條第1項規定核定通過者，此為本院職務上所已知之事項，且為兩造所不爭執，亦堪認定。
㈢、經查，稽之前揭系爭網路賣場網頁照片（本院卷第135-163頁），可見原告於所經營之系爭網路賣場刊登該等照片，係為販售特定加熱菸廠牌加熱器本體外用以裝飾、覆蓋保護所用之保護套，該等加熱菸保護套商品，其材質除了有色硬殼者外，尚包括透明硬殼款、軟質果凍套款、皮質款等多款保護套商品，其內均需套用有前揭加熱器本體始得以完整呈現及說明其保護套效果（參諸本院卷第150頁上方照片的透明硬殼、第151頁上方照片及158頁上方照片的皮質款、第152頁下方照片的透明硬殼款、第155頁上方照片及第157頁下方照片的矽膠果凍款、第162頁上方照片等），原告所刊登的照片內容其保護套商品周圍，多有顯露出加熱菸加熱器本體的兩端或部分本體，如為透明硬殼款則更是完全展示出該品牌加熱菸加熱器的本體（參諸本院卷第152頁下方照片的透明硬殼款內的粉紅色本體可見其附有側面一字型突出按鈕及充電孔等）。是以，原告系爭網路賣場所刊登展示之商品，顯非單純只展示販售加熱菸加熱器之保護套，於其刊登之內容中，已可見特定廠牌之加熱菸加熱器本體，足以使系爭網路賣場瀏覽者辨識該等加熱菸加熱器，已屬展示加熱菸加熱器之行為，而該加熱菸迄無經衛生福利部核定通過之情形，原告所為當已構成展示未依菸害防制法第7條第1項規定經核定通過健康風險評估審查之指定菸品其必要之組合元件之行為。又原告於系爭網路賣場經營商業，對於加熱菸迄未經我國主管機關核定通過得以在台流通販售不能諉稱不知，就其所刊登涉及加熱菸周邊商品之廣告內容本應詳加審視，恪遵法令，並無不能注意之情事，卻疏未注意，為販售特定廠牌加熱菸使用之保護套而刊登該等露出加熱菸加熱器本體之照片，其主觀上縱無故意，亦有過失。從而，被告據此依菸害防制法第32條第2款規定，作成原處分裁處原告法定最低罰鍰20萬元，核無違誤，應屬適法。
㈣、原告雖主張並無展示加熱菸或其必要組合元件之行為云云，並當庭提出所稱販售之數款保護套商品。惟經本院當庭勘驗並翻拍照片（本院卷第192頁筆錄、第227-239頁），可見該等原告所提出之保護套商品，均為外殼，本體中空，前後開口，與前揭系爭網路賣場刊登商品照片所顯示有部分加熱菸加熱器本體露出、側面一字型突出的按鈕及充電孔等情形，顯有不同，自不足以採為有利原告之認定甚明。原告復主張前揭法規管制侵害言論自由云云。惟前揭管制規定係為實現菸草控制綱要公約精神，貫徹菸害防制法防制菸品毒害流通，避免國人過度接觸菸品資訊，以維護公眾健康之公共利益，所為適度管制商業言論廣告，尚無過度侵害憲法保障言論自由之疑慮，原告主張洵難採憑。
五、從而，被告以原告所為違反菸害防制法第15條第1項第3款，依同法第32條第2款裁處原告最低法定罰鍰20萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，爰併敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 林苑珍