臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度簡字第404號114年10月2日辯論終結原 告 郭○○法定代理人 郭世仁
馬丹丹被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 王秋冬訴訟代理人 洪柏芳
謝昀真（兼送達代收人）上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府民國113年8月23日府訴二字第1136082592號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用新臺幣8,650元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告代表人原為高寶華，於訴訟進行中變更為王秋冬，並具狀聲明承受訴訟(本院卷第191頁)，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要：內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊(下稱北市專勤隊）於民國113年1月16日，派員至訴外人曾志仁（下稱曾君）所經營，址設臺北市○○區○○路0段000號之「小家庭泰式料理」(下稱系爭餐廳)稽查，查得曾君之姪子即原告雖兼具緬甸與中華民國國籍，然未在我國設有戶籍，其未經勞動部許可，於同年1月上旬某日起至同年1月16日止，在系爭餐廳從事洗菜、切菜及洗碗工作。嗣經被告審認原告違反就業服務法（下稱就服法）第43條規定，又因原告為14歲以上未滿18歲之人，爰依同法第68條第1項及行政罰法第9條第2項、第18條第3項規定，以113年3月8日北市勞職字第11360545653號裁處書(下稱原處分)，裁處原告法定罰鍰最低額之1/2，即新臺幣(下同)15,000元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告是未成年人，為有戶籍國民即訴外人郭世仁（下稱郭君
）之子，具有中華民國國籍，剛回國與父母、奶奶至伯伯曾君家吃飯，就被當作外國非法勞工。原告之父親郭君是怕白天家中無大人，才送託幾次給曾君照顧，下班再將原告接回家，原告與曾君並非僱傭關係，原告並未在系爭餐廳工作，更沒有薪水。又北市專勤隊稽查時，並未攝得原告有工作之事實，原告於翌日製作調查筆錄時，北市專勤隊亦係以引導入罪方式問話，原告完全不會講中文，通譯的翻譯皆偏向北市專勤隊，並非原告之原意，被告逕採納該日筆錄，並非合法。而曾君回覆北市專勤隊的問題，也均係指系爭餐廳開業時間介紹，非指原告工作時間，故原處分違法等語。
㈡並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠依就服法第79條規定及勞動部95年6月2日函釋意旨，我國國
民兼具外國國籍而未在國内設籍者，其受聘僱從事工作，應依就服法有關外國人之規定辦理。又就服法第43條之「工作」要件，並非以形式上之契約型態或有無報酬判斷，若外國人有勞務提供或工作事實，即令無償，亦屬工作。據郭君與曾君之筆錄內容，郭君事先請託曾君讓原告到店幫忙，而原告與曾君均稱原告有在系爭餐廳廚房裡，由曾君指派其切菜、洗菜、洗碗，並提供午、晚餐予原告，故原告有在系爭餐廳工作之事實。而原告於稽查時之國籍為緬甸、中華民國國籍，且未在國内設籍，則其受聘僱從事工作，仍應依就服法有關外國人之規定辦理。被告審酌原告係14歲以上未滿18歲之行為人，依規定處法定罰鍰最低額之1/2，難謂違法，故原處分應予維持等語。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令：
1.就服法：⑴第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，
不得在中華民國境內工作。」⑵第68條第1項：「違反…第43條…規定者，處3萬元以上15萬元
以下罰鍰。」⑶第79條：「無國籍人、中華民國國民兼具外國國籍而未在國
內設籍者，其受聘僱從事工作，依本法有關外國人之規定辦理。」
2.行政罰法：⑴第9條第2項：「14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕處罰。
」⑵第18條第3項：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾
法定罰鍰最高額之2分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之2分之1；…。」㈡前提事實：
如事實概要欄所載之事實，除下述爭點外，為兩造所不爭執，此有原處分（原處分卷第2頁）、被告114年1月6日北市勞職字第1146050606號更正函（原處分卷第3頁）、臺北市政府113年8月23日府訴二字第1136082592號訴願決定書（本院卷第35至47頁）、出生證明書公證譯本（訴願卷第151頁）、原告護照內頁（原處分卷第19頁）、華僑登記證（本院卷第59頁）、執行查察營業（工作）處所紀錄表（本院卷第257頁）各1份在卷可稽，此部分之事實，堪認為真。
㈢原告並未在系爭餐廳工作，原處分認原告違反就服法第43條規定，容有違誤：
1.按就服法第1條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；…。」同法第42條則規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」參諸該條之立法理由為：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」又同法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」可見就服法就外國人在我國工作係採取許可制之規範意旨，主要在於保障本國人之就業機會、勞動條件，並兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。準此，就服法第43條所定「工作」內涵，應解釋為外國人所為，具有經濟目的並創造經濟價值之勞務提供行為，且該行為人與勞務受領者或勞務場所提供者間具指揮監督之從屬關係，惟不以雙方有訂定契約或實際支付報酬為必要。換言之，倘行為雖有提供勞務之外觀，然審其實質僅係親朋好友間為增進彼此感情之偶發性往來互助、好意施惠行為，且不影響本國人之就業機會、國民經濟與外籍勞工之管理，即未合於本條所定之「工作」要件，非屬就服法欲透過許可制加以管理限制之行為。
2.經查：⑴原告兼具有緬甸及中華民國國籍之國民，惟尚未在我國設置
戶籍乙情，此為雙方所不爭執（本院卷第184頁），依就服法第79條規定，原告應適用該法關於外國人之規定，先予敘明。
⑵又原告於113年1月16日北市專勤隊稽查時，在系爭餐廳內場
切菜，而同年月上旬至該日間，偶有在系爭餐廳內場切菜、洗菜、洗碗等節，此據證人北市專勤隊科員於本院另案審理中具結證稱：當天稽查我們在外場表明來意、出示證件後，就進入內場廚房查緝。在外場時我們看到一位緬甸籍（當時還不知道國籍）在廚房從事切菜的工作等語（本院卷第263至266頁）。而證人曾君亦於警詢中證稱：旁邊籃子裡的高麗菜絲是原告切的。他大概是1月初來我們店裡，我會指派他在後廚洗菜、切菜、洗碗等語（原處分卷第41至42頁）。
復觀諸卷附之現場照片4張（原處分卷第44頁），稽查當日原告確實站立在放置有高麗菜及菜絲之廚檯旁，是上開證人所述，堪認為真。
⑶而原告固有於113年1月間，在系爭餐廳之廚房內切菜、洗菜
、洗碗之提供勞務外觀，然據證人曾君於警詢、本院審理中具結證稱：原告是我的姪子，我們兩家蠻好的，我父母跟原告的阿嬤每星期都有見面吃東西聊天，我跟原告也時常見面。以前原告跟父母都在緬甸，因為原告父親工作不順利，所以想要一家人回來臺灣發展。原告幾乎不懂中文，白天原告家裡沒有成人，原告父親將他送過來希望我幫忙照看，怕原告單獨一人在家，又不會中文無法跟他人溝通，我想說是感情不錯的親戚，所以答應幫忙照顧原告。原告父親不是每天送他來系爭餐廳，原告的阿嬤休息沒有工作時，原告就待在家裡，有時候我太太會將原告接送來我家，餐廳公休時我們也會帶著原告一起出門。我們都自己在店裡煮來吃，提供原告午餐及晚餐等語（原處分卷第42頁，本院卷第364至366頁），此與證人郭君於警詢中證稱：我是上班時順便載原告過去系爭餐廳，那時還沒開店，我會先打給我堂哥請他開門讓原告先進去等語（原處分卷第50頁），以及原告於警詢及本院審理中自承：我之前都沒來過臺灣，是在緬甸就學，這次來臺灣是來驗DNA，為了申請依親定居在臺灣。我在系爭餐廳幫忙，伯伯沒有支付我薪水，有提供我午餐及晚餐，只要我有去，我們就一起吃飯，餐點都是我伯伯煮的等語（原處分卷第46頁、本院卷第184至185頁）情節互核相符，並有親緣鑑定報告書（原處分卷第14頁）、臺北市立聯合醫院診斷證明書（原處分卷第15頁）、身分證影本（本院卷第53頁）、原告入出境資料表（原處分卷第53頁）各1份、戶口名簿2份（本院卷第55至57頁）在卷可憑，是上開證人所述，堪信屬實。可證原告係因未成年，又初至異地、語言不通，受父親郭君不定時地託付予情感緊密之伯伯曾君監督照料，而因曾君係以自營餐廳為業，於營業期間私下用餐亦在該處，故原告才會在系爭餐廳廚房內切菜、洗菜、洗碗，此實為受親屬照護情誼下所生之好意協助行為，並非基於僱傭關係下之指揮監督所為。再參以證人曾君於本院審理中具結證稱：我跟太太自己經營系爭餐廳，沒有聘請員工，稽查當天在場的女性就是我太太等語（本院卷第364頁），而證人北市專勤隊科員亦於本院另案審理中具結證稱：稽查時在場懂緬甸語的人有店長曾君、另外一位女員工等語（本院卷第263頁），益徵系爭餐廳僅有曾君及其配偶2人自營，故原告上開行為並非系爭餐館營運所不可或缺，亦未取代任何勞動力。至檢舉人固稱在系爭餐廳違法工作之外國人共有4人（本院卷第253至255頁），然檢舉日期為112年12月、對象為泰籍人士，與本件無直接關連，亦與113年1月16日稽查時之現場狀況不相符，是尚無從逕以檢舉內容為原告不利之認定。揆諸上開說明，原告在系爭餐廳切菜、洗菜、洗碗之行為，僅係受親屬照料期間偶發性之好意協助行為，不具經濟目的、勞務從屬性，亦未擠壓本國勞工之就業機會，顯未合於就服法第43條「工作」要件。從而，原告不構成該條所定之違規行為。
⑷至被告雖援引勞動部（改制前為行政院勞工委員會）95年2
月3日勞職外字第0950502128號函釋，主張凡外國人有勞務提供之事實，即屬就服法第43條所定「工作」，故本件原告既有在系爭餐廳切菜、洗菜、洗碗提供勞務，應申請許可等語。然上開函釋僅以「有勞務提供行為」等同「工作」，而不問該行為有無經濟目的、價值或有無勞僱從屬關係、有無影響國人就業，此認定標準與就服法保障本國人就業機會之意旨大幅脫鉤，並在具體個案適用上造成外國人一般行為自由之過度限制，顯非適法。核此函釋並非法律、命令，本院亦不受其見解之拘束，是被告主張，洵難憑採。
㈣綜上所述，被告以原告違反就業服務法第43條規定，依同法
第68條第1項規定，以原處分對原告裁處罰鍰15,000元，自有違誤，訴願決定未予撤銷，亦有未恰，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，洵有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、本件第一審之訴訟費用為8,650元（裁判費2,000元＋通譯費用3,060元、3,060元＋證人日旅費530元＝8,650元），由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、結論：原告之訴為有理由。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
法 官 楊甯伃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
書記官 佘筑祐