臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡字第411號115年4月16日辯論終結原 告 露天市集國際資訊股份有限公司代 表 人 詹宏志訴訟代理人 林伊柔律師
張雅淇律師複代理人 游舒惟律師（終止委任）被 告 花蓮縣政府代 表 人 徐榛蔚訴訟代理人 杜家駒律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國113年8月29日衛部法字第1130023165號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額40萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
二、事實概要：衛生福利部國民健康署(下稱國健署)於民國112年8月20日執行網路監測，發現原告經營之露天市集網際網路平臺(下稱系爭網路平臺)，有網站會員「hughae」於系爭網路平臺刊登販售「商品名稱：【特價537元】NORD RPM40口感80蒸器霧化0.6網片1.0OHM 1.2棉芯0.4歐棉發熱絲芯露天」等文字及商品圖片(如甲證3、同乙證1，下稱系爭網頁)。被告以系爭網頁所販售之商品(下稱系爭商品)，屬菸害防制法第15條第1項第2款類菸品組合元件，故審認原告有接受刊載販售類菸品組合元件商品之行為，爰依同法第30條第1項第1款規定，以113年4月15日府衛健字第1130070003號行政處分書(下稱原處分)，裁處原告罰鍰40萬元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：原處分之認事用法實有違誤，原告難昭折服，理由敘述如下：
㈠原告本身係交易平臺之提供者，並非實際從事商品銷售與經
營之賣家，於平臺頁面顯示之物件、說明內容及相關訊息，亦均由商品銷售方（即賣家）自行刊登，原告完全未自行就系爭商品進行「廣告」，故以原告「露天市集」平臺提供之服務及商業模式而言，顯非菸害防制法第30條第1項之「廣告業或傳播媒體業者」。
㈡原告僅為「露天市集」平臺提供者，而非系爭商品之刊登行
為人，並已極盡相關技術之能事，積極採取多項措施，俾防杜平臺會員刊登違法商品，故針對系爭商品經查獲乙節，原告主觀上應無任何「故意或過失」。系爭網頁之商品圖片外觀與一般五金零件相似，此對於不具菸害防制法或電子煙專業之原告即平臺提供者而言，顯無法辨識此等商品之違法性。國健署於112年12月4日提供予原告之網路監測使用關鍵字清單即甲證6，未見系爭網頁之用詞。原告已極盡相關技術之能事，積極採取多項措施，包括：⑴透過會員註冊程序，與會員間有露天市集會員合約之締結，藉此明確要求會員不得刊載販售違法商品；⑵設定電子煙等類菸品之搜尋屏蔽精準關鍵字、上架阻擋精準關鍵字、建立人工排查模糊關鍵字。系爭網頁未包含任何「電子煙」或甲證6國健署提供之關鍵字，原告僅剩以「人工排查」此一途徑可能查獲，雖配置十餘名專職巡檢人員，持續監控平臺商品內容，對疑似違規者即時下架處理，然系爭商品內容難以辨識是否屬違規商品，尤其以原告「露天市集」平臺之規模而言，要於每日極為龐大之刊登訊息量中辨識出系爭商品屬違規商品，係近乎大海撈針之程度，導致原告無從於主管機關查獲前，提前辨識出本件商品違法性。故於現行平臺之運作模式與可行技術下，對本件商品之阻擋上架與排查下架，實無達成之可能，而屬欠缺「期待可能性」，原告亦不具可歸責性。故被告稱系爭商品從112年8月1日起上架至查獲時，已超過20日仍未下架，至少具有過失云云，容無可採。原告於112年1月1日至113年3月15日期間，實際預防性移除之涉及電子煙等類菸品商品總數合計為344萬2,165件，原告已投注相當人力、技術與成本積極履行平臺管理義務，確已於技術可行範圍內盡最大努力防杜違法商品於平臺流通。
㈢近期衛生福利部已訂定「執行菸害防制法監測網際網路案件
應注意事項」，明確指出各地方政府於判斷「網際網路平臺就平臺上商品頁面之刊登，是否已盡注意義務」時之應注意與審酌因素；以本件而言，原告實均已符合該注意事項所定之應遵行事項。原告雖係於112年8月25日收到國健署有關本件違法商品之通知並於112年9月7日將本件商品進行下架處理，同時將刊登該商品之會員帳號「hughae」設定為停權，二者間隔「9個工作天」，惟積極履行協力與管理義務，難謂有不符「注意事項」之精神。
㈣是原處分逕謂原告違反菸害防制法第15條第1項第2款規定，
並依同法第30條第1項第1款規定為裁處，顯有違誤。爰聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：本件原處分核無違誤，原告主張均不可採，分述如下：㈠原告為菸害防制法第30條第1項所稱廣告或傳播媒體業者。原
告經營電商平臺，使不特定人得以瀏覽商品資訊、比價、下單與完成交易，係提供網際網路媒介使交易訊息得以對外傳遞，具備對不特定多數人「散布、傳遞資訊」之媒體傳播性，且提供多樣促銷、曝光與導流機制，並就交易收取服務費、金流服務費等對價；客觀上已具備以對價提供招徠、宣傳、行銷效果之「廣告服務」特徵。原告自屬本法第30條所稱「廣告業」、「傳播媒體業者」。
㈡原告主張關鍵字清單未列「NORD RPM」、「蒸氣霧化」，有
辨識困難，故已盡注意義務云云，原告迄未合理說明，其既自承設有「上架阻擋關鍵字」「模糊關鍵字人工排查」及「十餘名專職巡檢人員」等機制，何以平臺仍可出現與主管機關所提供關鍵字清單完全一致之敏感字眼（例如「霧化器」）商品，且得以被系統推薦呈現、持續上架而未被即時處置？縱原告辯稱「上架阻擋」僅能處理新上架商品，更凸顯其理應配套建立既有上架內容之回溯掃描、預警與下架流程；否則在其明知平臺內違規態樣龐雜、且自承有人力巡檢配置之情況下，仍任由「清單一致詞」內容存在並被推薦，顯係制度設計或執行未臻有效，難謂已盡合理注意義務。甚至現今電子商務平臺之常態技術而言，搜尋功能並非僅限於「完全一致比對」，包括部分字串檢索、關聯詞、同義詞擴充、近似字比對、拼寫變體容錯、分詞與詞序調整、標題與內文之跨欄位索引等多種機制，以提升召回率並降低漏搜風險。是以，即使違法商品於標題或名稱刻意採用模糊、變形、縮寫、同音近形或不一致之表述，平臺仍得透過上述機制自「關聯詞」或「部分字串」搜尋結果而定位至具體商品頁面；更遑論平臺若已能在主管機關以「霧化器」「電子霧化器」等一般性關鍵字搜尋時即出現系爭網頁，足認平臺對於「模糊、不一致之關鍵字」仍具有可檢索、可發現之客觀可能性。此外，系爭商品自112年8月1日起上架，至112年8月20日主管機關網路監測查獲止，已逾20日仍未下架。原告既自承設有多層次控管機制及專職巡檢人力，依通常情形於合理期間內即應得發現並移除；然系爭網頁仍長期存在於公開平臺頁面，足證其措施未臻落實或未能發揮應有防堵效果，至少具過失，期待可能性明確。再者，原告以「已移除數百萬件」作為其已盡注意義務之推論，邏輯上亦屬倒置。平臺注意義務重點在於：對於違法產品能否建立可行之阻擋、預警、回溯掃描、巡查與即時下架機制，以避免違法資訊散布。原告既承認平臺需大量下架內容眾多，更應採取更精準有效之風控；惟本案仍被主管機關以清單關鍵字查獲，足見其措施未達菸害防制法第30條所期待之管理水準。又會員合約條款僅屬平臺內部約束，無從免除菸害防制法第30條之注意義務與責任。
㈢原告提出之「執行菸害防制法監測網際網路案件應注意事項
」，該注意事項係近期始訂定發布，性質上屬行政指導，並非法律或法規命令，對外不生變更或減免權利義務之效力，亦無拘束法院或拘束被告之效力。且此注意事項非本件行為時既已存在且可資拘束個案判斷之明確規範。是以，原告一方面援引該注意事項作為有利於己之論據，另一方面復自承該注意事項於此前尚未成為既定作業規範，其主張前後已屬扞格，自不足採。是系爭網頁於112年8月1日上架後，皆未被原告監測查獲，直至112年8月20日被國健署監測查獲且通知後，遲至9月7日始做處置，足證其措施未臻落實或未能發揮應有防堵效果，具可歸責性。
㈣是原告之行為，違反菸害防制法第15條第1項第2款至明，業
經被告查證屬實，爰被告審酌原告違規情節，依同法第30條第1項第1款裁處，並權衡一切情狀後，給予法定最低金額40萬元罰鍰，實屬合法有據，既無違誤。爰答辯聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠應適用之法令及說明：
⒈我國菸害防制法自86年公布施行，於第1條開宗明義：「為防
制菸害，維護國民健康，特制定本法。」明定立法目的在維護國民健康。嗣經多次修正，嚴格規範對於菸品之各項管制並加強宣導，於菸害防制自具有相當成效。而過去傳統紙菸屬於「燃燒式」菸品將菸草點燃後吸入使用，近年來經菸商積極開發之新興菸品則屬於「非燃燒式」菸品，有電子煙、加熱菸2種。電子煙係利用電子霧化器，將含有尼古丁、丙二醇、甘油的菸油加熱後產出可吸入蒸氣煙霧。加熱菸則是利用電子加熱器，將加濕菸草壓縮填充成菸草柱，經加熱後產生可吸入的煙霧。是囿於上述新興菸品陸續出現，與傳統菸品即紙菸顯然不同，致管制法源不夠周延，日益侵害民眾健康，尤以青少年為然。為遏止這些違法亂象，政府啟動菸害防制法修法，於112年1月12日經立法院三讀修正通過，112年2月15日經總統令修正公布，並自112年3月22日起施行，而為現行菸害防制法(以下引用條文均指現行法)。關於新興菸品中之電子煙規定於第3條第1項第2款：「二、類菸品：
指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」併參其立法理由謂：「1.世界衛生組織菸草控制框架公約於2014年第六次締約方會議（COP6）即建請各締約方禁止或以適當方式（如藥品、菸品或消費性產品等）管制尼古丁及非尼古丁電子傳送組合（electronic nicotine delivery systems and electroni
c non-nicotine delivery systems，簡稱ENDS/ENNDS，即俗稱之電子煙），2016年第七次締約方會議（COP7），進一步建請各締約方以法令規定，禁止或管制此類產品之製造、輸入、銷售、展示或使用。2.電子煙油之物理性態為液態，或含、或不含尼古丁，亦常含有各式添加物，並以電子裝置加熱氣化，供人模仿及產生菸品使用之效果，易誘使未成年人及未曾吸菸者使用，致生成癮性。近年來，國際上已發生多起相關肺損傷（e-cigarette or vaping product use associated lung injury, EVALI）甚至致死案例，為使電子煙產品，以及未來可能出現之非電子傳送組合等產品有管制之法源依據，爰增訂第二款『類菸品』（新加坡、汶萊等國稱為imitation tobacco products/ products imitating tobacco，澳洲稱之為products that resemble tobacco products）之定義為『指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品』，以避免業者藉由改變目前通用之產品名稱（如將電子煙改為其他名稱），或改用非電子方式氣化煙油（如噴霧式），規避法律之適用，並與世界衛生組織菸草控制框架公約締約方會議對電子煙之官方稱呼相容。又類菸品具有得使人模仿菸品使用之特性，至尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合，包括煙油及供吸食使用之電子或非電子專用器材，併予說明。」且第15條第1項第2款規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」由上可知，菸害防制法已全面禁止電子煙在內各式類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示、廣告及使用。
⒉現行菸害防制法：
⑴第1條：「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法。」⑵第3條第1項第2款：「本法用詞，定義如下：二、類菸品：指
以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」⑶第15條第1項第2款：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應
、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」⑷第30條第1項第1款：「廣告業或傳播媒體業者，有下列情形
之一者，處新臺幣四十萬元以上二百萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰：一、違反第十五條第一項第二款規定，製作廣告、接受傳播或刊載類菸品或其組合元件。」㈡原處分以原告該當菸害防制法第30條第1項第1款規定處罰要件而課處罰鍰40萬元，於法有據：
⒈系爭網頁係原告系爭網路平臺之網站會員「hughae」即訴外
人吳宥瑄(下逕稱訴外人)刊登販售系爭商品之文字及圖片，系爭商品為類菸品廠牌「SMOK NORD/RPM/PGC」之電子裝置中應搭配使用之霧化芯與加熱元件，屬菸害防制法第3條第1項第2款所定類菸品之電子煙組合元件，應採取全面禁止之管制，訴外人不得販賣或展示系爭商品，已違反菸害防制法第15條第1項第2款規定，被告依同法第32條第1款規定就訴外人該違章行為另案裁處法定罰鍰最低額20萬元，未據訴外人提起行政爭訟已告確定等情，有系爭網頁、另案裁處書、會員「hughae」調查資料、個人基本資料查詢結果、衛生福利部114年7月28日衛授國字第1140005374號函在卷可佐(見本院卷㈠第83至87、179至183、187至188、397至399頁、本院卷㈡第9至13、69頁)。足證系爭網頁確已違反現行菸害防制法全面禁止電子煙及其組合元件之立法精神，屬違反菸害防制法第15條第1項第2款規定之文字及圖片，至為明確。而原告係購物網站平臺業者，提供買賣媒合與交易的電子商務系統，使消費者可充分瀏覽商品之展示及知悉廣告行銷，已兼具菸害防制法第30條第1項廣告業、傳播媒體業之屬性。
原告竟未盡管理系爭網路平臺之責，而接受系爭網頁傳播及刊載，已該當菸害防制法第30條第1項第1款規定處罰要件，被告以原處分依法裁處原告法定罰鍰最低額40萬元，核無違誤。
⒉原告下列主張均不可採：⑴現今以網際網路為生活重心之數位時代，藉由網際網路之傳
輸，資訊之傳播無遠弗屆，使實體商業活動全面數位化、網路化，購物網站平臺成為現代商業的核心，且不只是單純的銷售管道，更是更是擁有獲取流量、傳遞廣告與接觸消費者的強大傳播媒介。是菸害防制法對廣告業、傳播媒體業者雖無明文定義，但依前揭說明及全面禁止電子煙及其組合元件之立法精神，任何製作廣告，接受傳播、刊載電子煙及其組合元件之業者或平臺，皆應受菸害防制法第30條第1項規制效力所及。是原告為系爭網路平臺之經營業者，自應屬菸害防制法第30條第1項規定所規範之對象。原告主張其非菸害防制法第30條第1項之廣告業、傳播媒體業者，原處分違反處罰法定原則及明確性原則云云，自不可採。
⑵又系爭網路平臺既為原告所經營管理，原告即有維護合法使
用之義務。是原告雖提出甲證7「露天市集會員合約」(見本院卷㈠第125至132頁)，主張原告僅提供交易平臺服務，會員自行刊載物件及進行商品交易，且明確要求會員不得刊載販售違法商品等語。惟前揭原告與會員間之合約，純屬私權間之法律關係，不得據此免除其公法上應負之義務。而原告亦陳報有建立搜尋屏蔽精準關鍵字、上架阻擋精準關鍵字予以阻擋違法電子煙商品，並建立人工排查模糊關鍵字，主動進行偵測檢查移除違規商品，於112年1月至113年3月15日期間，已實際預防性移除涉及電子煙等類菸品商品總數達344萬餘件(參原告起訴狀、陳報㈣狀，見本院卷㈠第25至26頁、卷㈡第192、193頁)，足見原告具備事前審查、管理、過濾上架商品之高度專業能力。原告雖稱系爭網頁之文字內容，不在國健署於112年12月4日提供原告網路監測使用關鍵字清單(即甲證6、見本院卷㈠第123頁)，原告僅得透過人工巡檢之排查人員依經驗將疑似電子煙商品進行下架處理，原告平臺每日龐大上架數量下，近乎大海撈針，不具期待可能性亦違反比例原則云云 (同上陳報㈣狀，見本院卷㈡第194、195頁)。
然而，經營電商平臺之原告公司員工當應熟悉透過自動化程式之搜尋技術以處理海量龐大資料，且本件系爭網頁之系爭商品，係於112年8月1日上架刊登，迄國健署人員於112年8月20日執行網路監測查獲時，原告尚有長達20日之期間可藉由人工持續排查方式移除。另由本件國健署巡查人員係使用「霧化器」「電子霧化器」為關鍵字，即可輕易查獲系爭網頁之違規事實，顯無原告所稱人工巡檢有技術上困難之情事。又依前揭原告主動進行偵測檢查移除違規商品之巨額數量，原告之巡檢人員應可自該等移除違規商品之圖片或文字中，累積相當認識及熟悉度，對於本件系爭網頁應有辨識能力，參以系爭網頁之文字尚有「口感」2字，與五金類產品之描述明顯有所扞格，是原告辯稱系爭網頁圖片近似一般五金零件，原告巡檢人員有高度辨識困難度與技術限制云云，要不足採。益見，本件核無原告所稱課予原告之義務違反比例原則或欠缺期待可能性之情事，自難認原告具有阻卻責任事由。又國健署為配合菸害防制法修正案三讀通過，於112年2月16日召開「菸害防制法修正案施行之網路購物平臺溝通會議」(參國健署寄送之電子郵件，見原處分不可閱卷第218至227頁)，已促請包括原告在內各網站平臺應加強前揭管制規範，且原告係經營網際網路平臺多年之業者，自應具高度之注意能力，不得以技術有困難、無期待可能性云云而卸免其責。是原告未盡到確實查核管理措施及移除系爭網頁之義務，且無不能注意或欠缺期待可能之情形，致系爭網頁在系爭網路平臺傳播及刊載，構成菸害防制法第30條第1項第1款規定之違規事實，原告縱無故意亦難謂無過失，自具可非難性及可歸責性甚明。
⑶原告引用甲證4、甲證5之期刊文章，內容係關於網路服務提
供者，在第三人涉有侵害著作權或不當言論等侵權行為案件中之責任歸屬，即所謂「責任避風港」原則，屬民事侵權賠償責任及免責事由之私權爭議領域，與本件係課予原告經營系爭網路平臺應盡查核管理義務，以達到菸害防制法杜絕類菸品及其組合元件接近大眾之機會，而對原告違反上開行政法上義務之情節處以行政罰之情形，本質及要件均不相同，非可比附援用。另甲證11、甲證12之節錄期刊文章，係關於
環境或化學物質等涉及科技高度不確定性之風險管理措施，與本件原告所涉違規事實無關，原告逕自引用並稱應有全體人民必須忍受且具有社會適當性之「剩餘風險」云云(參原告起訴狀、見本院卷㈠第27頁)，尚難憑採。
⑷又原告提出衛生福利部115年1月13日衛授國字第1150760024A
號函檢送之「執行菸害防制法監測網際網路案件應注意事項」（見本院卷㈡第231至232頁），係衛生福利部為協助地方主管機關執行菸害防制法監測網際網路業者違法案件時，判斷網際網路業者是否已盡善良管理人注意義務時有所依循而訂定。而本件原告未盡到確實查核管理措施及移除系爭網頁之義務，且無不能注意或欠缺期待可能之情形，業如前述，可見原告未盡善良管理人注意義務而有過失，自不因衛生福利部訂定前揭注意事項而影響本院上開認定。再者，原告於112年8月25日接獲國健署系爭商品涉有違法之通知後，於112年9月7日始完成下架處理，有原告陳報㈥狀可佐(見本院卷㈡第242頁)，亦核與前揭注意事項第5點、第7點規定應2個工作日內完成之要求不符，原告顯然未盡通知後應立即限制瀏覽或移除與違反本法有關網頁資料之責。從而，原告確有未盡善良管理人注意義務之過失責任至為明顯。基此，原告雖執本件行為後衛生福利部所訂定之前揭注意事項為據，仍無從為原告有利之認定。
六、綜上，原告主張各節，均無可採，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、結論：㈠原告之訴為無理由。
㈡訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項前段。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
法 官 林禎瑩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 盧姿妤