臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡字第433號114年4月15日辯論終結原 告 空軍防空暨飛彈第七九二旅代 表 人 劉志堂訴訟代理人 蕭錦芳
葉子柔被 告 劉鳳龍上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬捌仟伍佰柒拾肆元及自民國一一四年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告前於民國110年9月22日核定轉服志願役生效，分發至原告單位服役，法定役期役滿退伍日為114年9月22日，嗣被告因一次記「大過兩次」，經國防部空軍司令部於112年8月23日以國空人管字第1120206660號令核定被告「不適服現役」退伍，自112年8月24日0時生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇(含本俸、加給)，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期24個月未服，經核算被告應賠償原告新臺幣(下同)58,574元，原告爰提起本件訴訟請求被告賠償上開金額。
二、原告主張：被告於110年7月27日入伍服役，於110年9月22日任職志願士兵，最少應服役4年，後因被告任職於原告第304營第1連膳勤兵期間，於112年8月24日因一次記大過兩次不適服現役退伍，被告未服滿法定年限，依上開志願士兵不適服現役賠償辦法計算，被告須償還不適服現役賠償58,574元，惟被告迄今均未清償，經原告單位於112年9月18日寄發存證信函催討，並多次撥打被告手機○○○○○○○○○○○○），迄今仍未獲被告回應等語。為此，爰依行政訴訟法第8條第1項之規定提起本件行政訴訟，並聲明：被告應給付原告58,574元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、本院之判斷：㈠按志願士兵服役條例第5條之1第1項第1款第4目、第2項：「(第1項)志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：……（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。……(第2項)前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。……」國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項授權訂定之志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1、2項規定：「(第1項)志願士兵服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。(第2項)志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選，或常備兵後備役人員申請志願再入營時，應檢附下列文件：一、志願書：志願履行甄選簡章或再入營核定文令所定之現役最少年限及應遵行之事項；……」第3條第1、2項規定：「(第1項)前條第1項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵3個月本俸及加給；服役未滿3個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。(第2項)未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不列計應賠償範圍。」又人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同，行政訴訟法第8條第1項定有明文。而行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，亦為司法院釋字第348號解釋意旨所明示。
㈡經查，前開事實概要欄所載事實，有空軍防空暨飛彈第三0四
營110年9月23日空三0四字第1100000307號任職令(本院卷第67-68頁)、空軍司令部112年8月23日國空人管字第1120206660號令暨不適服志願士兵人員名冊(本院卷第71-73頁)、未服滿法定役期人員賠償執行紀錄表(本院卷第75頁)、歲入預算收繳未結平明細表(本院卷第77頁)、存證信函(本院卷第79頁)、志願書、保證書(本院卷第105-106頁)等件在卷可稽，復被告到庭對原告上開主張俱不爭執(本院卷第140頁)，堪認為真實。則被告既自110年9月22日起服志願役，應服志願役期限為48個月，然於112年8月24日即經核定不適服現役生效，尚未服役期為24個月，而其前3個月受領待遇共計117,148元，有上開志願士兵不適服賠償清冊可稽，依尚未服完法定役期之比例24/48計算，應賠償金額為58,574元【計算式：117,148元×24/48＝58,574】，從而，原告請求被告給付上開賠償金額，自屬有據。
㈢末按行政程序法第149條規定:「行政契約，本法未規定者，
準用民法相關之規定。」而關於遲延利息，民法第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。……」第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」本件原告請求被告給付上開因未履行其行政契約義務（即服滿志願士兵現役最少之年限4年）所約定之賠償，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，自亦得請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起之法定遲延利息。準此，原告請求被告給付58,574元及自起訴狀繕本送達翌日即114年1月16日(本院卷第115頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
法 官 洪任遠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
書記官 磨佳瑄