臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第二庭113年度地停字第11號
113年度地全字第29號聲 請 人 黃榮文訴訟代理人 江榮祥律師相 對 人 新北市政府代 表 人 侯友宜上列當事人間聲請停止執行及假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、背景事實：㈠相對人認聲請人在新北市○○區○○○段○○○○段00○00○0000地號土
地(下稱系爭土地)開挖整地，設置水泥塊擋土設施（下稱系爭擋土設施），違反水土保持法第8條第1項規定，依同法第33條第1項第1款規定，於民國112年2月24日以新北府農山字第1120322553號函裁處聲請人罰鍰新臺幣（下同）6萬元（下稱112年2月裁處函），並於同日以新北府農山字第1120322557號函，限相對人112年5月1日前改正(即依水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理與維護，應自行拆除及清除系爭擋土設施，並就所產生裸露地表，依水土保持技術規範第61條第1項第1款規定，實施植生覆蓋，地被植生覆蓋率應達80%以上，屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分；下稱112年2月限期改正函)。聲請人不服112年2月裁處函，提起訴願，遭改制前行政院農業委員會決定訴願駁回，提起行政訴訟，現由本院以112年度簡字第199號水土保持法事件審理中（下稱另案訴訟）。
㈡相對人於112年5月3日至系爭土地勘查後，認聲請人未依112
年2月限期改正函完成水土保持處理與維護（拆除系爭擋土設施），爰再依同法第33條第1項第1款規定，於112年11月8日以新北府農山字第1122201127號函裁處聲請人罰鍰15萬元（下稱112年11月裁處函），並於同日以新北府農山字第1122201129號函，限相對人113年1月15日前改正(即依水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理與維護，應自行拆除及清除系爭擋土設施，並就所產生裸露地表，依水土保持技術規範第61條第1項第1款規定，實施植生覆蓋，地被植生覆蓋率應達80%以上，屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分；下稱112年11月限期改正函)。聲請人不服112年11月裁處函，提起訴願並申請停止執行，訴願部分現由行政院農業部審理中，申請停止執行部分則經其於113年1月25日以農訴字第1130172089號駁回。
㈢相對人於113年1月17日至系爭土地勘查後，認聲請人未依112
年11月限期改正函完成水土保持處理與維護（拆除系爭擋土設施），爰再依同法第33條第1項第1款規定，於113年1月26日以新北府農山字第1130153880號函裁處聲請人罰鍰30萬元（下稱113年1月裁處函），並於同日以新北府農山字第1130153884號函，限相對人113年4月10日前改正(即拆除系爭擋土設施，並就裸露地表，依水土保持技術規範第61條第1項第1款規定，實施植生覆蓋率達80%以上，屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分；下稱113年1月限期改正函)，嗣於113年4月9日以新北府農山字第1130639883號函，延長限期改正期限至113年7月10日(屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分；下稱113年4月延長期限函），並定同年7月12日至系爭土地勘查。
二、聲請人聲請意旨如附件所示聲請狀，並聲明：㈠相對人113年1月裁處函之效力及後續程序應停止。㈡相對人113年1月限期改正函（經113年4月延長期限函延長期限）之效力及後續程序應停止；倘本院認該函非行政處分，則聲請人於另案訴訟裁判決定前，則請求定暫時狀態假處分，並聲明：聲請人於另案訴訟裁判決定前，得不拆除系爭擋土設施，允許系爭擋土設施維持現狀。
三、相對人經本院依行政訴訟法第116條第4項規定徵詢意見後，迄未陳述到院（見卷第89頁）。
四、本院按：㈠訴願法第93條規定：「（第1項）原行政處分或決定之執行，
除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、行政訴訟法第116條第1、3項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」㈡次按行政訴訟法第298條第2項、第3項雖規定：「（第2項）
於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」，惟第299條亦規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」㈢行政訴訟法所提供之暫時權利保護方式，計有行政處分的「
停止執行」（行政訴訟法第116條以下規定）、「假扣押」及「假處分」（同法第293條以下規定）等制度，並針對不同之本案訴訟種類，設有應配合之暫時權利保護制度，在本案訴訟為撤銷訴訟或確認行政處分無效訴訟之情，應適用行政處分之「停止執行」規定，作在本案訴訟為課予義務訴訟或一般給付訴訟或其他確認訴訟之情，應適用「假處分」規定，至公法上金錢給付的保全，則適用「假扣押」規定，作為暫時權利保護方式。就行政處分所致權益侵害，應聲請停止執行，而非聲請假處分，應透過停止執行制度，停止原處分或決定之效力、執行或程序之續行，以達到暫時權利保護目的，而無再為假處分必要，此觀行政訴訟法第299條規定自明（最高行政法院108年度裁字第447號、本院高等行政訴訟庭113年度全字第14號裁定意旨參照）。
㈣原處分或決定之執行，須「原處分之合法性顯有疑義」，或
「原處分之執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟」者，行政法院始可裁定停止執行，否則，即難認有暫時權利保護之必要，自不能裁定停止執行。所謂「合法性顯有疑義」，係指自行政處分形式觀之，即可明顯得知其違法，不待調查，即得認定其違法者而言，非行政處分具有違法事由即可構成，故若須經調查始得認定其是否違法，即非屬之；所謂「難於回復之損害」，係指因行政處分執行所生之損害，不能回復原狀，或依一般社會通念足認達於回復困難程度，及不能以相當金錢填補者而言，尚不包括當事人主觀上認知有難於回復之情形，且所稱「損害」，係指受處分人因行政處分之執行致其個人之權利或法律上利益受有損害而言，故若損害得以相當金錢填補，原則上即非難於回復之損害，又聲請人主張之損害，倘非自身權利或法律上利益所受損害，其主張將受有難於回復之損害，亦非可採（最高行政法院109年度裁字第800號、100年度裁字第2798號裁定意旨參照、本院高等行政訴訟庭105年度裁字第771號、112年度停字第108號裁定意旨參照）。
㈤行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，且訴願法第93
條第2項亦規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，則受處分人若能自前開機關獲得救濟，即無逕向行政法院聲請必要，故受處分人若不提起訴願，或雖已提起訴願，惟不向訴願機關申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，或向訴願機關申請停止執行，同時再向行政法院聲請停止執行者，實無異規避訴願救濟程序，而請求行政法院逕行審查，故依訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，於行政訴訟起訴前，即向行政法院聲請停止執行者，須已向訴願機關申請停止執行未獲准，或情況緊急致須即由行政法院處理始能救濟之情形，方能為之，否則，即欠缺由行政法院以裁定予以暫時權利保護之必要（最高行政法院100年度裁字第1563號、本院高等行政訴訟庭112年度停字第108號裁定意旨參照）。
㈥停止執行乃暫時權利保護制度，非本案救濟程序，法院須於
有限時間內，依即時可得調查之現存證據，認定停止執行之要件事實（最高行政法院109年度裁字第897號裁定意旨參照），是聲請人應就停止執行之要件事實（即難以回復損害且急迫情事等節），提出可供即時調查之證據，以盡其釋明責任，法院不能在聲請人未釋明各要件事實下，即准許停止執行，故若聲請人未能釋明各要件事實致法院審查認有欠缺其一要件（例如聲請人所檢附證據僅用以說明其一要件而無法釋明其他要件）時，法院即應駁回其停止執行聲請（最高行政法院109年度裁字第738號、本院高等行政訴訟庭112年度停字第108號裁定意旨參照）。
五、本院查：㈠就113年1月裁處函(罰鍰處分)聲請停止執行部分：
⒈聲請人固主張相對人113年1月裁處函違法等語。然而，自113
年1月裁處函形式觀之，無明顯違法情形（見卷第67頁），自聲請人所提其他現有證據資料，亦無法認定該處分違法，仍須經調查審理，始得認定該處分是否違法，自與「原處分的合法性顯有疑義」之停止執行要件未合。
⒉聲請人雖主張相對人113年1月裁處函，已嚴重影響聲請人權
益，該處分之執行，將發生難以回復之損害等語。然而，聲請人未具體主張該處分之執行，將致其產生何種難以回復之損害，復未提出任何證據，加以釋明該處分之執行，確將致其產生難以回復之損害，況且，前開113年1月裁處函，係裁處聲請人罰鍰30萬元，縱經執行，將來仍得以金錢加以回復，難認其有「損害不能或難以回復」之情形。
⒊此外，聲請人亦未主張或提出任何證據，加以釋明其就相對
人113年1月裁處函，已向訴願機關提起訴願，且申請停止執行，經訴願機關駁回或遲未准駁申請，或有何情況緊急致須即由行政法院處理始能救濟之情形，至其所提出農業部113年1月25日農訴字第1130172089號函，固可證明該部曾駁回其就相對人112年11月裁處函申請停止執行部分，惟不足釋明其就前開113年1月裁處函已申請停止執行而遭該部駁回或遲未准駁乙節（見卷第65頁），自難認其有由行政法院以裁定予以暫時權利保護之必要。
⒋從而，聲請人聲請停止相對人113年1月裁處函之效力及後續程序，核與停止執行之要件未合，應予駁回。
㈡就113年1月限期改正函聲請暫時權利保護部分：
⒈水土保持法第33條第1項第1款、第2項規定：「(第1項）有下
列情形之一者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。(第2項）前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，......」。可知，行為人遭查獲有違反水土保持法第8條第1項規定行為時，即得依水土保持法第33條第1項第1款規定裁罰，於限期改正而不改正或實施不符水土保持技術規範時，始得再依前開規定分別處罰。是以，主管機關查獲行為人有違反水土保持法第8條第1項或第12條規定行為後，先限期命行為人改正，嗣以同法第33條第1項規定裁罰之情形，因無庸待行為人有經限期改正而不改正行為，即得加以裁罰，是該次限期改正函，對行為人不發生不利法律效果，僅屬觀念通知，而非行政處分（最高行政法院99年度判字第343號判決、105年度裁字第417號裁定、臺中高等行政法院高等行政訴訟庭104年度訴字第289號裁定意旨參照），然而，主管機關依以水土保持法第33條第1項規定裁罰後，再限期命行為人改正，須待行為人有經限期改正而不改正行為後，始得再次裁罰，則該次限期改正函，對行為人自會發生不利法律效果，當屬行政處分無疑，行為人若有不服，自得提起撤銷訴訟，作為其救濟程序（參最高行政法院109年上字第779號、本院高等行政訴訟庭105年度簡上字第226號、臺中高等行政法院107年度訴字第191號判決事實參照），並應以聲請停止執行，作為其暫時權利保護方式。
⒉相對人113年1月限期改正函（經113年4月延長期限函延長期
限），既要求聲請人拆除系爭擋土設施、就裸露地表實施植生覆蓋率達80%以上，而課與聲請人除去違法狀態及實施水土保持處理維護之具體義務，並載明屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處分等語，而作為依水土保持法第33條第2項規定按次分別處罰之前提，自屬具有不利法律效果之「行政處分」甚明，與不發生法律效果之觀念通知有別，則聲請人就前開函文不服時，所應提起之訴訟類型，當為撤銷訴訟，就前開函文所致權益侵害，所應選擇之暫時權利保護方式，應為聲請停止執行，而非聲請假處分。
⒊聲請停止執行部分：
⑴聲請人固主張相對人113年1月限期改正函違法等語。然而，
自113年1月限期改正函形式觀之，無明顯違法情形（見卷第69頁），依聲請人所提其他現有證據資料，亦無法認定該處分違法，仍須經調查審理，始得認定該處分是否違法，自與「原處分的合法性顯有疑義」之停止執行要件未合。
⑵聲請人雖主張相對人113年1月限期改正函（經113年4月延長
期限函延長期限），要求聲請人於113年7月10日前拆除系爭擋土設施，屆期未完成，將再依水土保持法第33條第1項第1款規定處罰，倘不停止該限期改正處分效力，將使聲請人接連遭罰，壓迫聲請人拆除系爭擋土設施，造成難以回復之損害，且相對人已定於113年7月12日至系爭土地勘查，而具有急迫性，又拆除系爭擋土設施，反易使邊坡土石鬆動滑落，進致道路毀壞，造成公益危害，該限期改正處分之效力，非維護公益所必要等語。然而，113年1月限期改正函(經113年4月延長期限函延長期限)係課與聲請人依期限拆除系爭擋土設施之義務，而拆除系爭擋土設施，固會造成聲請人財產權損害，惟非不得以金錢加以填補，縱其因未遵期拆除而再遭裁處罰鍰，亦得以金錢加以回復；又依自聲請人所提出照片，實無從看出其所私設系爭擋土設施，係基於維護原邊坡土石所興建且有維護水土保持作用，非基於便利開挖整地設置而不危及水土保持效果，尚無從判認前開函文要求其拆除系爭擋土設施，有將使邊坡土石鬆動滑落進致道路毀壞等節（卷第39至47頁），況前開函文係要求聲請人依水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理維護而將系爭擋土設施自行拆除及清除，復要求其依水土保持技術規範第61條第1項第1款規定而就裸露地表實施植生覆蓋達80%以上，未見有何危害水土保持之虞；尚難僅憑原告前開主張即認其有「損害不能或難以回復」之情形。
⑶此外，聲請人亦未主張或提出任何證據，加以釋明其就相對
人113年1月限期改正函(經113年4月延長期限函延長期限)，已向訴願機關提起訴願，且申請停止執行，經訴願機關駁回或遲未准駁申請，或有何情況緊急致須即由行政法院處理始能救濟之情形，至其所提出行政院農業部113年1月25日農訴字第1130172089號函，固可證明該部曾駁回其就相對人112年11月裁處函申請停止執行部分，惟不足釋明其就前開113年1月限期改正函已申請停止執行而遭該部駁回或遲未准駁乙節（見卷第65頁），自難認其有由行政法院以裁定予以暫時權利保護之必要。
⑷從而，聲請人聲請停止相對人113年1月限期改正函（經113年
4月延長期限函延長期限）之效力及後續程序，核與停止執行之要件未合，應予駁回。⒋聲請假處分部分：
聲請人固主張若本院認相對人113年1月限期改正函（經113年4月延長期限函延長期限）非屬行政處分，非循聲請停止執行制度，則聲請定暫時狀態假處分等語。然而，該函為行政處分，聲請人就前開函文不服時，所應提起之訴訟類型，當為撤銷訴訟，就前開函文所致權益侵害，所應選擇之暫時權利保護方式，應為聲請停止執行，而非聲請假處分，已如前述，且不因其聲請停止執行為無理由遭駁回，而有所不同。從而，聲請人聲請定其於另案訴訟裁判決定前，得不拆除系爭擋土設施，允許系爭擋土設施維持現狀，核與行政訴訟法第299條規定有違，不應准許。
六、本件聲請為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
審判長法 官 黃子溎
法 官 林常智法 官 葉峻石上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 彭宏達