臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第二庭113年度地全字第50號聲 請 人 李灃祐（祐佑水果行）上列聲請人與相對人新北市政府警察局中和分局間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，行政訴訟法第298條第1項、第2項有明文規定。次按行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態之假處分，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要為要件。又於爭執之公法上法律關係，所為定暫時狀態之處分，其本案之請求，應即為該「爭執之公法上法律關係」者，始足當之。又定暫時狀態假處分既係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要，且於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前所為，在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，故其要件需合致行政訴訟法第298條第2項之規定即⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要始得為之；且依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項等規定，聲請人對上開要件應為釋明，茍未能釋明，其聲請自難准許（最高行政法院106年度裁字第106號裁定意旨參照）。而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，為綜合判斷；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言（最高行政法院95年度裁字第742號及104年度裁字第1778號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：相對人不當盤查員工、要求出示身分證；未先勸導，就直接對上、下貨之汽、機車開單，致民眾無法購買新鮮水果、影響聲請人店面生意，造成營業損失；於里長與議員協調後，卻增加開單次數；帶清潔車輛直接將水果及果農塑膠籃夾走等語，並聲請法院於判決審查期間，限制相對人干擾聲請人水果店營業。
三、關於本案請求，聲請人未予釋明：
（一）經查，聲請人對於本件公法上之何種權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，為保全強制執行，或於爭執之公法上法律關係，有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要，均未見聲請人就請求原因為任何釋明。
（二）次查，聲請人於聲請狀上書寫「預防性不做為之訴」，另載明「案號：113交1963」等情，有原告書狀在卷可參（本院卷第11頁），聲請人既未敘明是否以「案號：113交1963」為本案之請求，尚難認聲請人就請求原因已為釋明。
（三）再查，本院依職權查詢113年度交字第1963號事件，該事件於113年7月2日繫屬本院、現仍在審查中，有案件明細資料列印附卷可參（本院不公開卷），則縱認聲請人係因前開事件而聲請假處分或定暫時狀態之處分，聲請人自應釋明何以請求限制相對人干擾聲請人水果店營業，與前開事件之關聯性，以供本院審酌，然遍查聲請意旨及後附截圖列印，均付之闕如。
四、關於假處分之原因，聲請人亦未釋明：查，人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害，是以，除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。本件聲請人僅空泛主張相對人所屬員警之行為影響聲請人店面生意，造成營業損失云云，即請求所謂預防性不作為，與假處分或定暫時狀態之處分之聲請要件不符。是以，聲請人前開聲請，核與行政訴訟法第298條所定要件不符，自不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
法 官 林常智上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內以原裁定有違背法令為理由向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官 蔡忠衛