臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第169號原 告 日東商事有限公司代 表 人 林星宇被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 謝幸霖
楊涵如張素菁上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國113年5月2日府訴二字第1136081240號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告起訴時聲明：臺北市政府民國113年5月2日府訴二字第1136081240號訴願決定（下稱訴願決定）及被告113年1月29日北市衛食藥字第1123065893號裁處書（下稱原處分)均撤銷（本院卷一第13頁）。嗣變更聲明為：(一)先位聲明:訴願決定及原處分均撤銷；(二)備位聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰逾新臺幣（下同）4萬元部分撤銷（本院卷一第579頁)。為被告所同意（本院卷一第579頁)，且核其請求之基礎事實相同，無礙於訴訟終結及被告之防禦，揆諸首開說明，應予准許，核先敘明。
二、爭訟事實概要：原告於其公司網站設置「私密專科益菌凍」食品（下稱系爭食品）網頁（下稱系爭網頁），內容略以：「……從現在開始……私密處不適別想再纏著我……研究實證……私密專科護理……清空私密處致病菌……打造壞菌不易停留環境……擺脫反覆復發……大於抗生素的抑制效果……經國際研究證實22周後……有效延緩私密處發炎復發……經50位女性實際測試數據……服用抗生素52.7天復發……服用專利配方200天復發……復發次數下降……高達4倍抑制感染效果（佐以圖表說明）……由內而外打造有感呵護……從此擺脫私處不適的困擾……防護力對抗每一個作祟因子……
1.清空病菌……清空私密處致病菌……美國進口D-甘露糖……吸附壞菌排出體外……有助好菌生長……改善壞菌失控狀況……阻斷有害細菌黏著泌尿道……改善私密處發炎症狀……經國際研究證實……補充足量2000mg時……會吸附細菌並隨尿液排出體外……溫和且安全度高，能減緩婦科反覆困擾（佐以病菌膀胱排出圖）……2.打造環境……打造壞菌不易停留環境……開啟私密防護機制……當私密處發炎時，壞菌會破壞細菌叢生態平衡，導致反覆感染……其中又以大腸桿菌屬最大元兇（佐以子宮陰道圖）……維持私密處最佳pH值……A型原花青素（PACs）……對大腸桿菌產生抗黏附作用……蔓越莓中的A型原花青素（PACs）會抓住黏附在泌尿道細胞膜上的大腸桿菌，並隨尿液排出體外（佐以大腸桿菌黏附圖）……濃縮型單寧酸……維持私處最適pH值……單寧酸會使尿液酸化，使私密處的pH值維持在弱酸性環境，形成天然防護屏障……經國際研究證實……蔓越莓的A型原花青素……每日劑量至少需36mg才能顯著改善私密處感染（佐以大腸桿菌減少圖表）……3.重整生態……專利嗜酸乳桿菌……補充陰道健康菌株……透過分泌過氧化氫H2O2、乳酸和醋酸……破壞白色念珠菌/黴菌增殖，抑制壞菌入侵……刺激免疫球蛋白的產生，增強免疫力……經常食用嗜酸乳桿菌，能有效預防私密處感染復發，同時恢復有益菌群……私密處感染復發次數下降……
4.減少復發……減少發炎復發機率……專利鼠李糖乳桿菌……減少73％復發感染……增加私密處內益生菌的數量，維持菌群平衡……減少復發機率……針對38名婦女的臨床實驗結果……食用一年後，感染率從6.0下降到1.6……下降73％（佐以圖表）……5.加乘效果……雙效強化私密處抵禦力……（有機酸）酸化尿液、影響細菌無法繁殖增生……（多酚類）破壞細菌結構，使壞菌死亡……（花青素類黃酮素）清除自由基，增加受損肌膚修復能力……6.益菌防護網……益菌定殖形成防護網……全方位終結婦科不適……（植物乳桿菌）透過與病原菌對營養素的能力競爭，來抑制病原菌的生長……（乳酸片球菌）減少病原菌的黏附、生長和定殖……（乾酪乳桿菌）改善因感染引發的發炎反應、減緩腹瀉症狀……（乳雙歧桿菌）減少細胞氧化因數，幫助抗發炎……（維生素C）提高白血球的吞噬作用與增加抗體，預防陰道炎發生……保護視力：花青素能幫助『視紫質』生成，促進視覺敏銳度……美肌美白：花青素能修復因紫外線照射而受損的肌膚膠原蛋白……消除疲勞……抗氧化：多酚類能清除過多自由基，達到抗發炎效果……私密保養：A型原花青素抑制壞菌的附著，調節私密細菌叢生態……整腸排毒：……避免廢物囤積體內……（愛用者好評）……尿道炎……發炎的問題改善很多……腸胃消化也變好了……發炎問題改善了……私密處感染的問題……比較沒有異味……意外瘦了5公斤……私密處不適不再成為妳的負擔……」。案經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）於112年10月3日查獲，移由被告處理。經被告發函通知原告陳述意見後，被告審認系爭網頁整體內容涉及宣稱醫療效能，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項及行為時「食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則」（107年5月7日發布，下稱系爭修正前廣告處理原則）第2點之附表二，以原處分裁處原告60萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
(一)原告尚未實際銷售系爭食品，系爭網頁僅係供原告公司內部人員測試使用之內部測試頁面，並未置於原告公司網站銷售商品之正常目錄中，未達公開之程度，非屬食安法第28條規定之宣傳或廣告。
(二)系爭網頁內容乃各類衛教宣導資料中所常見，屬一般普及之科學資訊，系爭網頁介紹系爭食品之效能，符合一般人之期待及經濟活動之常情，難認有宣傳醫療效能，並無違反食安法第28條第2項規定，至多僅構成同條第1項規定之不實、誇張或易生誤解。被告將系爭網頁傳達的科學資訊，逕以不利原告之方式定性為宣傳醫療效能，卻無說明系爭網頁內容係何文句、脈絡與組合足使消費者理解系爭食品具有特定疾病或症狀之預防、改善、減輕、診斷或治療效果，不符合明確性原則。且其他與本件違規態樣相當之案例，被告卻僅依第1項規定裁處，顯有裁量不一致之疑義。
(三)原告尚未完成公開發布之作業，依一般網路運作常態，系爭網頁並不具備可由一般公眾循通常方式接觸之高度蓋然性，食藥署如何取得系爭網頁而可認系爭網頁已屬公開存有重大疑義，不能僅以原告未就系爭網頁設置密碼或以其他方式杜絕任何的取得可能，即認原告具有過失。
(四)食安法第28條第2項之規範目的是為避免民眾誤信食品具有療效而取代正規醫療，系爭網頁僅為內部測試頁面，系爭食品無任何販售紀錄，並未造成消費大眾誤解，且原告接獲被告來函，已立即將系爭網頁刪除下架，並未危害食品衛生安全，亦未對民眾之身體健康有造成危害之虞，被告未先給予指導，逕以原處分裁罰60萬元，實屬過重、比例失當。縱認原告仍有違反食安法第28條第1項規定，應僅裁罰4萬元，以符比例原則。
(五)聲明：
1、先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2、備位聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰逾4萬元部分撤銷。
四、被告答辯：
(一)現今網路發達，搜尋引擎自行搜尋取得，或分享網頁連結給其他人並非不可能，食藥署以一般人狀態上網搜尋瀏覽時取得系爭網頁，足見系爭網頁可由一般不特定人點選進入，而使多數人得以知悉其宣傳內容，已具公開效果，而屬食安法第28條規定之宣傳或廣告。
(二)「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（下稱系爭廣告認定準則）業就食安法第28條第1項或第2項之認定基準為明確規定。依系爭網頁內容整體傳達之訊息，已足使消費者誤認系爭食品具有提升免疫力且預防、改善、減輕或治療陰道炎、尿道炎發生等療效，易使一般民眾以為食用系爭食品可取代醫療專業診治，被告依系爭廣告認定準則第5條第1款規定，認定原告係違反食安法第28條第2項而非第1項，並無違誤。原告所稱之其他裁罰案例，其廣告整體表現內容與系爭網頁不同，不能以該等案例認原處分違法。
(三)原告未採取確保系爭網頁不被他人搜尋到之作為，乃怠忽注意義務，核有過失，原告不能以其未實際販售系爭食品為由冀邀免責。
(四)系爭網頁違反食安法第28條第2項規定，被告依系爭修正前廣告處理原則第2點及其附表二，審酌原告違規情節，處以第28條第2項規定之最低額度罰鍰，無違反比例原則。且食安法第45條第1項並無先行給予指導或限期改善之法律效果，原告主張應先給予指導而不應逕為裁罰，並無理由。
(五)聲明：原告之訴駁回。
五、上開爭訟事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，且有食藥署查獲資料（網路疑似違規廣告監控表暨系爭網頁截取畫面，原處分卷第108至129頁）、被告函請原告陳述意見往來資料（原處分卷第75至86頁）、原處分（本院卷一第19至22頁）、訴願決定（本院卷一第23至28頁）在卷足稽，堪信為實。依兩造之論述，本件應審酌之爭點為：(一)系爭網頁是否屬於食安法第28條規定之「宣傳或廣告」？（二）系爭網頁內容是違反食安法第28條第1項還是第2項規定？(三）原告有無過失？（四）原處分裁罰60萬元是否違反比例原則？茲析述本院判斷如下。
六、本院判斷：
(一)本件應適用法令：
1、食安法
(1)第2條：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
(2)第3條：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。……七、食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。……」
(3)第28條：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」
(4)第45條第1項：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」
(5)第55條：「本法所定之處罰，除另有規定外，由直轄市、縣（市）主管機關為之，必要時得由中央主管機關為之。但有關公司、商業或工廠之全部或部分登記事項之廢止，由直轄市、縣（市）主管機關於勒令歇業處分確定後，移由工、商業主管機關或其目的事業主管機關為之。」
2、系爭廣告認定準則
(1)第1條：「本準則依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第28條第4項規定訂定之。」
(2)第3條：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」
(3)第4條第1項：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。
(4)第5條：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」
3、系爭修正前廣告處理原則：
(1)第2點：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食安法第28條第1項、第3項規定如附表ㄧ；違反同法第28條第2項規定如附表二。」
(2)附表二：「審酌原則：一、依違規次數（違規次數之計算以裁處書送達後發生之違規行為，始列計次數。另自主管機關查獲違規事實當日起逾一年後始查獲他件違反相同條款裁罰案件，應重新起算違規次數），按次裁處基本罰鍰(A)如下：(一)1次：新臺幣60萬元。……二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰(A)裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度。加權事實：違規行為故意性加權(B)：過失(含有認識過失或無認識過失)：B＝1。……違害程度加權(C)：廣告整體表現易引起民眾錯誤認知：C＝1。……其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(D)：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元。……裁處之罰鍰，除依行政罰法得減輕或免除者外，不得低於法定罰鍰之最低額。」
(二)系爭網頁核屬食安法第28條規定之「宣傳或廣告」：
1、食安法第28條之立法目的，係鑑於食品宣傳或廣告係提供該食品之客觀資訊，以達招徠銷售為目的，涉及食品安全衛生，攸關國民健康權益之維護，故課予食品業者為宣傳或廣告時應誠實敘述該食品所具有之成分、特性或效能，不得就全部或部分事實為積極虛構或消極隱瞞，或使用一般人容易產生不正確理解或判斷之詞句，避免民眾受違法宣傳或廣告影響認知產生健康、財產等損害（最高行政法院109年度上字第129號判決意旨參照）。
2、又Google搜尋引擎，有搜尋爬蟲（Crawler）會自動抓取存在於公開網路中的各網址，讓使用搜尋引擎者可以搜尋取得，縱使網址另帶有fbclid或utm參數（此等參數通常用於追蹤流量來源，如經過Facebook點擊或廣告活動），亦同（本院卷一第566頁）。亦即，只要與外部公開網路可連結的網頁，不論有無帶有fbclid或utm參數，客觀上均屬公開狀態，第三人不用輸入完整網址即得透過搜尋引擎搜尋取得。但是，亦有避免第三人利用搜尋引擎取得之方法。例如，在網頁程式碼中加入「noindex」指令，如此搜尋引擎便不會將該網頁加入索引而不會為第三人搜尋到（但若網頁在加入noindex指令前已被搜尋引擎收錄，則加入noindex指令後，需等待爬蟲下次造訪後才會從搜尋結果移除）；而最安全的作法，是就網頁設定密碼保護或身分認證，搜尋引擎爬蟲因為無法輸入密碼，因此絕對無法爬取被密碼保護的內容，此即可確保網頁絕對不會被加入索引而為第三人搜尋取得。以上，均有Google說明資料在卷可稽（本院卷一第563至569頁）。
3、查食藥署於112年10月3日查獲系爭網頁，其網址（本院卷一第184至204頁）帶有fbclid及utm參數。本院傳訊證人即原告公司營運長詹詔雄其到庭證稱係其設定此參數（追蹤碼），伊在上廣告前會作此設定，是為了明瞭將來點擊此網頁的人是自己搜尋而來的，或是從Facebook來的，以供原告明瞭流量來源（本院卷一第371至374頁114年9月30日準備程序筆錄）。詹詔雄並證稱原告網站有委由外包廠商設計開關，如開關是開啟的，才可被Google等搜尋引擎搜尋到，若開關沒打開，縱使直接輸入含有追蹤碼的完整網址，點選也會出現錯誤畫面而無法看到網頁內容，原告就系爭網頁進行測試時，必須打開開關，才可測試連結情形等語（本院卷一第376至378頁同前準備程序筆錄）。但如上說明，縱有fbclid及utm參數，只要原告沒有採取避免搜尋引擎爬蟲爬取、收錄的措施，仍然可能為搜尋爬蟲抓取到而為第三人搜尋取得。
4、又證人即查獲系爭網頁之食藥署人員康高銓到庭證稱：伊當初係以原告之前的違規產品即「食事對抗酵素膠原凍」為關鍵字進行搜尋，即在索引中出現系爭網頁的連結，伊不用進行密碼登入等動作即可連結進入系爭網頁等語（本院卷一第366至369頁114年9月30日準備程序筆錄）。且被告嗣於112年11月10日仍可於網路上連結進入系爭網頁（原處分卷第35至55頁、本院卷一第379頁）。堪認，系爭網頁至少在112年10月3日、112年11月10日，原告並未將其網站開關關閉，且無設定密碼保護，亦未在網頁程式碼中加入「noindex」指令，毫無採取任何避免第三人利用搜尋引擎搜尋取得之措施，方得為食藥署或被告點選進入觀覽，實已具有對外公開之事實。原告雖主張其透過Google Cache查詢並無系爭網頁的快取版本，以site指令查詢系爭網頁亦不存在於索引中，可證明系爭網頁並未公開等語（本院卷一第297頁），惟不論是以Google Cache查詢，或以site指令查詢，均不能確認系爭網頁未曾被他人搜尋到而未公開，此有Google說明資料在卷可稽（本院卷一第571至573頁），其主張並不可採。
5、再者，證人詹詔雄到庭證稱系爭網頁的標題（標籤），也就是於Google搜尋結果頁面顯示給搜尋者看到的標題（標籤），是伊所設定等語（本院卷一第381、382頁114年9月30日準備程序筆錄），原告並回覆本院確認該標題（標籤）內容即為「DrVcare私密專科益菌凍.一點」（本院卷一第535頁），可見系爭網頁在Google搜尋結果頁面中顯示的標題並沒有記載「測試網頁」等文字。且查系爭網頁內容亦均無測試中、未銷售等文字之記載，反而有「愛用者好評」（內含5位愛用者評價）、「銷售率85%」、「銷售人數200」、「剩餘庫存28」等內容（本院卷一第186至204頁網頁截圖），客觀上足使觀覽者認為系爭食品係已銷售之食品，堪認原告除未採取避免系爭網頁對外公開的措施，亦未明確記載係測試用網頁、系爭食品並未銷售等，使得系爭網頁之內容實際對觀覽者有廣告宣傳之效果，基於上述食安法第28條之立法目的，自屬食安法第28條規定所規範之「宣傳或廣告」。縱若除了食藥署及被告外尚無其他民眾觀覽，抑或原告尚未實際售出系爭食品（但原告並未提出任何足資以實其說的佐證），然而觀覽人數之多寡均只是廣告宣傳效果如何的問題，系爭網頁之記載已足以認定確屬食安法第28條規定之「宣傳或廣告」，原告主張自不足採。
(三)系爭網頁內容具有宣傳醫療效能之情形，係違反食安法第28條第2項規定：
1、按食安法第28條第1、2項規定分別使用「不實、誇張或易生誤解」、「醫療效能」等詞句，固屬不確定法律概念，惟其意義非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，個案事實是否與違規要件合致，並可經由司法程序依照社會上一般人之客觀認知及價值觀念，按具體情況加以認定及判斷，與法律明確性原則無違（最高行政法院109年度上字第129號判決意旨參照）。個案如何區別行為人食品廣告內容，究係同法第28條第1項誇張、易生誤解或係同法第28條第2項宣傳醫療效能之情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之。若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能，在客觀上足致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，當屬具宣傳醫療效能之情形（同院109年度判字第117號判決意旨參照）。又系爭廣告認定準則係衛生福利部本於中央衛生主管機關職權，依食安法第28條第4項規定授權所訂定，屬於執行食安法第28條之技術性、細節性之規定，且無違上開母法意旨，自得援用。
2、經查，系爭網頁上開內容，使用「清空私密處致病菌」、「大於抗生素的抑制效果」、「有效延緩私密處發炎復發」、「高達4倍抑制感染效果」、「改善私密處發炎症狀」、「阻斷有害細菌黏著泌尿道」、「會抓住黏附在泌尿道細胞膜上的大腸桿菌，並隨尿液排出體外」、「破壞白色念珠菌/黴菌增殖」、「能有效預防私密處感染復發」、「食用一年後，感染率從6.0下降到1.6……下降73％」、「增加受損肌膚修復能力」、「雙效強化私密處抵禦力」、「改善因感染引發的發炎反應」、「減少細胞氧化因數，幫助抗發炎」、「預防陰道炎發生」、「尿道炎……發炎的問題改善很多」等文字，宣傳系爭食品具有預防、改善陰道炎、尿道炎等私密處發炎感染疾病與症狀，且可降低黏附在泌尿道細胞膜上的大腸桿菌、破壞白色念珠菌/黴菌增殖等，具有系爭廣告認定準則第5條第1款「涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀」及第2款「涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分」規定之情形。又上開內容非僅整體廣告中的一小部分，而是大量、反覆宣傳，將各種效能與系爭食品作緊密結合，就其傳達予消費者之內容整體表現，堪認在客觀上足致引起消費者有使用系爭食品後，得預防、治療陰道炎、尿道炎等私密處發炎感染疾病及改善私密處生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，是當認系爭網頁之表述內容涉及醫療效能，非僅單純的涉及不實、誇張或易生誤解，核屬違反食安法第28條第2項規定。
3、至於原告所舉其他依食安法第28條第1項處罰之案例，其個案事實以及廣告敘述內容與方式與本件已不盡相同，尚未可逕予類比，且本院綜合上揭證據即已認定系爭網頁係違反食安法第28條第2項規定，原告主張被告對於違規態樣相當之案例裁量不一云云，與事實不符，自不足採。
(四)原告未確保系爭網頁不對外公開，具有過失：原告既然利用網際網路宣傳其產品，以為營業並獲利，即應注意網路搜尋引擎有搜尋爬蟲會自動抓取存在於公開網路中的各網頁網址，讓使用搜尋引擎者可以搜尋取得。系爭網頁之標題及內容並無「測試網頁」等文字，參諸原告於言詞辯論期日自承伊的廣告與銷售模式，都是先做好廣告網頁，若伊發現廣告吸引力不夠，就不會銷售此產品，有人願意買的話，才會進行銷售等語（本院卷二第160至162頁115年3月25日言詞辯論筆錄），則原告是否本意欲將系爭網頁公開以測試消費者的反應，已非無疑。縱使系爭網頁如原告主張僅在內部測試用之階段，原告亦應在網頁程式碼中加入「noindex」指令，或設定密碼保護或身分認證，以確保系爭網頁不會公開。此等避免公開的措施，並不困難，原告亦自承其做的到（本院卷一第583頁115年1月8日準備程序筆錄）。惟原告得注意卻未注意，悉未採取任何避免公開的措施，以致系爭網頁實際達到公開之程度，而違反食安法第28條第2項規定，堪認具有過失。查原告既從事食品販賣業務，對於販售產品宣傳、廣告之相關規定自應瞭解並遵循，縱令輕忽法令規定而違法，亦有過失，自應由原告負擔違章責任。
(五)原處分裁罰60萬元，無違比例原則：
1、按食安法第28條第1、2項規定對食品廣告，分別限制不得有不實、誇張或易生誤解之情形，不得宣傳醫療效能，旨在避免食品廣告內容造成誤導作用，以維護消費者之健康及權益，此為維護公共利益所必要。又宣傳醫療效能可能誤導消費者使用該產品得治療疾病，一般對消費者之健康影響更鉅，是食安法第45條第1項就違反第28條第1項者規定僅處4萬元以上400萬元以下罰鍰，就違反第28條第2項者則規定處60萬元以上500萬元以下罰鍰，乃顧及對消費者之影響程度之不同而作區別，符合憲法第23條規定之比例原則。
2、查原告係違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，法定最低罰鍰為60萬元，原告並無行政罰法第8、9、
12、13條規定之法定減輕事由，被告依法無從裁處低於60萬元之罰鍰。被告依系爭修正前廣告處理原則附表二所定審酌原則，僅以法定最低罰鍰金額60萬元裁處之，已是對原告最輕微之處分，與比例原則無違。原告主張應先指導不得逕為裁罰云云，無法律依據，並不可採。
(六)綜上所述，被告以原告違反食安法第28條第2項規定且有過失而以原處分裁處原告60萬元罰鍰，與法相符，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告先位主張無違反食安法第28條第1、2項規定而聲明撤銷原處分及訴願決定，備位主張僅違反同條第1項規定而聲明訴願決定及原處分關於罰鍰逾4萬元部分撤銷，均無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，於本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述。
八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
審判長法 官 張瑜鳳
法 官 洪任遠法 官 劉家昆
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 陳弘毅