臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第105號114年12月24日辯論終結原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰律師被 告 勞動部代 表 人 洪申翰訴訟代理人 黃珮俞
陳怡韶陳銘輝共同送達代收人 歐怡孜上列當事人間勞保罰鍰事件，原告不服行政院中華民國113年4月18日院臺訴字第1135006368號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中迭經變更為洪申翰，並具狀聲明承受訴訟（原處分卷第507-508頁、本院卷第221-227頁），應予准許。
貳、實體事項
一、事實概要：被告依所屬勞工保險局之審查結果，以原告未覈實申報如附表「姓名」欄所示勞工劉○吉等11人（全名詳卷，下稱系爭業務員）於如附表「期間」欄所示期間之勞工保險投保薪資，將投保薪資金額以多報少，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定，以113年1月18日勞局納字第11301864280號裁處書（下稱原處分，本院卷第69-85頁），裁處原告罰鍰新臺幣(下同)1,207,308元。原告不服，提起訴願，經行政院以113年4月18日院臺訴字第1135006368號訴願決定（下稱訴願決定，本院卷第89-97頁）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
1.原告係受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保險業，與系爭業務員簽署承攬契約書（原證3，下稱系爭契約），因系爭業務員經評估適宜從事行政事務並有意願，故與其等另簽立業務主管聘僱契約書（原證4，下稱系爭聘僱契約），最高法院肯認系爭契約與系爭聘僱契約屬聯立契約，相關之權利義務應依各該契約書之法律性質分別判斷，且原告所屬業務員依系爭契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」與其等招攬保險之勞務不具對價關係，性質屬於承攬報酬（附件1、附件6）。被告將系爭業務員依系爭契約所領取、非屬工資性質之「首年度承攬報酬」與「續年度服務獎金」（下分別稱「承攬報酬」、「服務獎金」，合稱系爭報酬）認定為工資，並以系爭業務員於如附表所示期間之投保薪資有未覈實申報之情事，依勞保條例第72條第3項規定處以罰鍰，自有違誤。
2.被告認系爭契約為勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規定，屬無法律依據形成契約類型之強制。
⑴被告認系爭契約為勞動契約，無非係以系爭業務員受原告之指揮監督而具有從屬性云云，然勞基法第2條第6款規定之勞動契約，需具有勞雇關係之特徵，而非僅以從屬性為判斷，系爭契約並未約定勞雇關係必要之點。依最高行政法院106年度判字第233號判決意旨，是否為勞動契約之判斷，於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，而不應片面置重於勞務之指揮監督。然系爭契約就工作時間、休息、休假等並無約定，顯然非勞基法定義之勞動契約，雙方如此約定之目的在於使系爭業務員能自由不受原告工作規則或工作時間、地點等之拘束，憑己身之實力招攬有效之保險契約並據此領取系爭報酬，此無疑為承攬契約之特徵。再比對系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約（原證6）之內容，可見系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約將勞動契約必要之點列於契約。是依最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示之判斷標準，既然系爭契約未對於勞動契約之主給付義務，亦即未就工作時間、休息、休假等勞動契約必要之點有所約定，且系爭業務員報酬之有無繫諸於系爭業務員經營之成敗（即保單招攬是否成功）而非系爭業務員提供勞務之成果，因此系爭契約並非勞動契約。
⑵有關被告機關所指稱之從屬性云云，係原告及系爭業務員雙方均履行保險業務員管理規則（下稱管理規則）所訂之公法上義務，將若干規範重申或落實於系爭契約中（本院卷第386-387頁），被告將原告、甚至是系爭業務員履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反司法院釋字第740號解釋意旨及管理規則第3條第2項之規定。金管會更於102年3月22日以金管保壽字第10202543170號函揭示管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關（附件5）。又改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）（83）台勞保二字第50919號函說明：「有關保險業務員招攬保險...。如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」（附件7）及被告於108年以勞動關2字第1080128698號函頒布勞動契約認定指導原則（附件8），系爭業務員並無固定之工作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，被告對從屬性之認定亦違反行政自我拘束原則及行政程序法第8條。⑶又被告稱原告具報酬決定權，系爭業務員僅能依原告單方面公告履行並受領報酬，認定具有經濟上從屬性云云。然勞基法第21條第1項本文規定，工資由勞雇雙方議定之。又系爭業務員可以選擇不與原告締約、或不從事保險招攬而從事其他工作、如欲從事保險招攬亦可與其他保險公司締約。被告用以認定為勞動契約依據之原告101年7月1日(101)三業(三)字第00001號公告（下稱原告101年7月1日公告，本院卷第135頁）說明一承攬報酬、二服務獎金中之給付比例，實為原告遵從保險商品銷售前程序作業準則（附件12，本院卷第405頁）第9條第1項規定而訂定的佣金給付標準，一旦標準確定後，原告即須依照該標準給付予業務員，並非得隨時任意修改。於系爭契約約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，一方面係落實酬金衡平原則之要求，另一方面是健全保險共同團體，被告並未考量保險業之特殊性如對於風險之管控等即逕自為機械化之認定，違反行政程序法第9條有利與不利均須注意之原則（本院卷第387-388頁）。此外，業務員可自其他產物保險公司或原告以外之公司獲取報酬。系爭契約並無類同競業禁止之約款，原告所屬業務員不乏同時於其他公司任職者（原證17），被告顯未予以調查事實，亦未通知原告說明，違反行政程序法第9條、第36條未注意調查對原告有利之事項及違反第39條第1項之規定。
3.被告將系爭報酬認定為工資，違反勞基法第2條第3款及第21條之規定。依金融消費者保護法（下稱金融消保法）第11條之1規定、金融服務業公平待客原則第六大原則酬金與業績衡平原則㈡規定（附件14，本院卷第430頁）、原告所訂業務人員績效考核及酬金制度管理辦法（原證16，其中第5條詳列原告酬金制度應遵循之原則（本院卷第438頁）、最高行政法院111年度上字第948號判決意旨（本院卷第376-377頁），系爭契約第3條第2項之約定，係原告對於酬金衡平原則之落實措施。原告就系爭報酬之發放及要件，係基於公益（金融消費者保護）、業務員工作成果有無以及原告身為保險業對於風險控管等財務及非財務指標因素之衡平考量後所為，且實際上，系爭報酬需視業務員經手或招攬之保險契約是否成立（系爭契約第3條第1項）、客戶是否持續繳交保費（原告101年7月1日公告說明七，本院卷第135頁）而定，若保險契約撤銷、取消投保或解約，渠等即無從受領服務獎金（原告101年7月1日公告說明八），由此即知，系爭報酬顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸其他與勞務提供無關之要素，依最高行政法院111年度上字第948號判決意旨，當非屬員工提供勞務之對價，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。甚者，如該等業務員因自身因素該月份未招攬或無有效保單、或已成立之保單要保人未繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取系爭報酬，此亦可參酌原告101年7月1日公告說明五、八，可知系爭報酬無經常性可言。
4.另原處分於「做成時」，違反行政行為明確性原則。原處分就被告認定系爭報酬屬工資，如何計算其所認定原告應補提之差額等，均付之闕如，不符行政程序法第5條及第96條之規定。㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.原告與系爭業務員間為勞基法第2條第6款之勞動契約關係：⑴參系爭契約第5條，系爭業務員應遵守原告頒布之規定、公告
，及原告所訂業務員違規懲處辦法規定，如有違反，恐遭受原告片面終止契約之不利對待，顯示原告對系爭業務員具實質之指揮監督。
⑵參原告業務員違規懲處辦法所列之違規行為態樣，可知系爭
業務員負有眾多義務，違反義務者，將受企業懲戒之處分，除影響其晉陞、參賽、敘獎及表揚等權益事項外，甚且為終止合約之事由。自此觀之，系爭業務員在原告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，具人格及組織上之從屬性。
⑶參系爭契約第3條第2項規定及原告101年7月1日公告可知，系
爭業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告單方公告或變更之薪資條件內容，顯示原告具報酬決定權並有片面調整系爭報酬之權限，系爭業務員僅能依原告單方公告之辦法履行並受領報酬，經濟從屬性色彩明確。
⑷參系爭契約第2條規定，系爭業務員係依指示履行系爭契約之
債務內容，對於第三人執行解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單等服務，須親自履行勞務。
⑸參系爭聘僱契約第2條第1項，系爭業務員須接受原告業務主
管之訓練及輔導，並受業務主管督導，以達原告所訂考核標準，並納入原告組織體系，具組織從屬性。
⑹參系爭契約第5條，系爭業務員須接受原告評量，就評量標準
無商議權限，顯示原告對系爭業務員有評量權限及要求業績最低標準之管理實質。
⑺綜上，系爭業務員已納入原告組織體系，且負有遵守原告所
訂最低評量標準義務，並須為原告招攬保險、持續提供保戶服務，而受領原告給付之系爭報酬，並負有接受原告業務主管訓練、輔導、管理、指揮監督之義務，並與業務主管及其他業務員與行政同仁間均納入原告組織體系、彼此分工合作，係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約無疑；縱保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，然此為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定系爭業務員與原告間為勞動契約關係之實質。⑻原告有權為業務員訂定業績最低標準，業務員並應依原告之
指示提供勞務，全力達成招攬保險及繼續為保戶提供服務之責任，不得自由決定勞務給付方式，且原告係以人身保險業為業，而系爭業務員則係為原告提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），又系爭業務員只要提供勞務達到原告101年7月1日公告之系爭報酬給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，再再顯示系爭業務員與原告間為勞動契約關係。
2.原告支付給系爭業務員之系爭報酬，屬勞基法第2條第3款之工資。依原告101年7月1日公告內容，系爭業務員於招攬保單成立且客戶繳納保費後，即可領取承攬報酬；而系爭業務員繼續為原告所屬保戶提供服務，即可領取服務獎金，此等給付均係系爭業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主即原告處獲得的勞務對價，原告101年7月1日公告亦具有制度上經常性，因此系爭報酬為勞基法第2條第3款之工資無訛。
3.原處分已列明行政處分之主旨、事實、理由及法令依據，並檢附明細表詳列月薪資總額、前三個月平均薪資、應申報月投保薪資，及與原申報月投保薪資差額等之裁罰計算依據，並無原告所指違反行政程序法第5條、第96條等規定情事。
4.被告作成原處分時，係本於整體履約情形作判斷，並無違反有利不利一體注意原則，原告主張被告違反行政程序法第9條、第36條規定，為無理由。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令及相關闡述：
1.勞保條例第1條規定：「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律。」、第4條規定：「勞工保險之主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府。」、第6條第1項第2款規定：「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：...二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」、第11條本文規定：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」、第13條第1項規定：「本保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。」、第14條第1、2項規定：「（第1項）前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；...（第2項）被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。」、第72條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」。是凡僱用5人以上之公司，均應為其所僱用年滿15歲以上、65歲以下之勞工，辦理投保手續，並應依勞保條例第14條規定向保險人覈實申報月投保薪資，如有違反將投保薪資金額以多報少或以少報多之情事，被告（勞工保險條例罰鍰應行注意事項第10條參照）即應依勞保條例第72條第3項規定裁處罰鍰。
2.勞工保險條例施行細則第27條第1項規定：「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。」。
3.勞基法第2條第1、3、6款規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。...三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。...六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」。又勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第10條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」。㈡前提事實及應審究之爭點：
經查，如事實概要欄所載事實，有系爭業務員被保險人異動資料查詢（原處分卷第213-233頁）、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資（原處分卷第250-324頁）、原處分（本院卷第69-85頁）、訴願決定（本院卷第89-97頁）附卷可稽。原告主張系爭契約為承攬契約，系爭報酬為非屬工資之承攬報酬；被告認系爭契約為勞動契約，系爭報酬為工資於法有違等語。是本件應審究者為系爭契約是否為勞基法第2條第6款之勞動契約；系爭報酬是否為勞基法第2條第3款之工資。茲分述如下。㈢系爭契約為勞基法第2條第6款之勞動契約。
1.按「勞基法第二條第六款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（按：指勞基法第2條第6款，下同）所稱勞動契約。」、「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會一○二年三月二十二日金管保壽字第一○二○五四三一七○號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。
是性質為公法管制規範之管理規則，固不得直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，但保險公司為執行管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合判斷之。關於保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性高低為判斷，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。參諸學說及實務見解，勞工與雇主間從屬性的判斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。
2.系爭契約第10條第1項約定：「甲方之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。甲方之公告或規定、附件與本契約內容不一致時，應優先適用甲方之公告或規定、附件。」【本院卷第111頁，且依系爭契約附件注意事項所載：「日後附件內容相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」（本院卷第406頁），又對照系爭契約簽署日期，此應為系爭契約原附件（本院卷第111-132頁，原處分卷第334、406頁）】。是系爭契約附件原告101年7月1日公告（本院卷第135頁）、業務員招攬管理辦法（110年6月21日制/修訂，原處分卷第443-452頁）、業務人員招攬紀律規範（109年11月18日制/修訂，原處分卷第436-442頁）、業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法（109年11月18日制/修訂，原處分卷第425-435頁）、原告108年6月17日（108）三業（五）字第00148號公告之業務員定期考核作業辦法（本院卷第301頁）等原告之公告或規定、附件，均為系爭契約之一部，自為判斷系爭契約是否為勞動契約之依據。
3.人格上從屬性部分。⑴經查，①系爭契約第2條約定：「除下列甲方（即原告，下同
）授權事項外，非經雙方書面約定，乙方（即系爭業務員，下同）不得代表、代理甲方或以甲方名義對外為其他行為：㈠解釋保險商品內容及保險契約條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及保險契約。㈣收取相當於第一期保險費。」、第5條第1項約定：「不經預告逕行終止：乙方有下列情事之一者，甲方得不經預告逕行終止契約1.違反『保險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」。②業務員招攬管理辦法（原處分卷第443-452頁）第1條規定：「為遵循保險法規相關規範，建立本公司招攬作業制度及程序，俾使本公司業務人員有所依循，特訂定本辦法」，第2條就業務人員資格、業務人員授權範圍及招攬相關應注意事項、在職訓練、權利義務、招攬品質、招攬糾紛之管理、其他主管機關規定應遵行之事項分別定有規定。③依業務員招攬管理辦法第2條訂定之業務人員招攬紀律規範（原處分卷第436-442頁）第2條規定其目的為：「業務員違反保險招攬相關行為之糾正，以落實業務員管理政策」。第4條規定適用範圍：「（第1項）本公司所屬業務員於從事保險行銷招攬或其他利用其業務員身分從事保險相關業務且有不當行為時，得依本規範及附表《業務人員招攬紀律行為態樣及處分標準表》核辦。（第2項）倘前項行為同時屬《保險業務員管理規則》第十九條第一項規範之態樣時，應優先適用本公司《業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法》規定。
」，第7條訂有違規行為處分、第8條訂有業務行政控管與契約終止、第9條訂有註銷登錄與移送偵辦。④業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法（原處分卷第425-435頁）第3條規定：「本公司所屬業務員於從事保險行銷招攬或其他利用其業務員身分從事保險相關業務且有不當行為時，應依本辦法核辦。」、第6條第1項規定：「業務員違規行為核屬保險業務員管理規則第十九條第一項規定情事時，本公司依保險業務員管理規則第十九條第一項懲處登錄之參考標準《如附件一》，應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷業務員登錄資格處分。」。⑤管理規則第15條第1、4、5項規定：「（第1項）業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。...（第4項）業務員從事前項所稱保險招攬之行為，應取得要保人及被保險人親簽之投保相關文件；業務員招攬涉及人身保險之商品者，應親晤要保人及被保險人。但主管機關另有規定者不在此限。（第5項）業務員應於所招攬之要保書上親自簽名並記載其登錄字號。但主管機關另有規定者不在此限。」、第19條第1項（114年1月2日修正前，本件並無須就此法條新舊法比較，附此敘明）規定：「業務員有下列各款情事之一者，除有犯罪嫌疑，其行為時之所屬公司應依法移送偵辦外，並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為之處分：一、就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明。
...（略）」。
⑵經核，系爭業務員依系爭契約從事「人身保險契約商品」之
招攬事宜，需依循原告招攬作業制度及程序，於招攬人身保險商品應親晤要保人及被保險人，並於所招攬之要保書上親自簽名並記載其登錄字號；系爭業務員有違反保險招攬相關行為時，原告得予糾正，依系爭業務員違反之行為態樣，予以申誡1次以上、違紀6點以下處分，並得同時限縮或取消已授權予系爭業務員從事保險招攬或服務行為之種類範圍及加強對系爭業務員之行政管控措施，違規行為情節重大者，得一併終止雙方所有契約關係；系爭業務員有管理規則第7條規定情事之一，原告並通知有關公會註銷業務員登錄資格；系爭業務員違規行為屬管理規則第19條第1項規定情事時，原告應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷業務員登錄資格處分，據此，原告就系爭業務員從事招攬保險工作具管理、監督及懲處之權，堪認其等間具有相當程度人格上從屬性。
4.經濟上從屬性部分。⑴經查，①系爭契約第3條約定：「㈠乙方交付保戶簽妥之要保書
及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。㈡甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」。②原告101年7月1日公告說明：「一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬=首年實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實缴保費計算：服務獎金=續年實繳保費×給付比率。三、年終業績獎金：以本人承攬保單之承攬報酬換算業績（稱津貼業績）為據，辦法另訂。...」。③業務員定期考核作業辦法規定：「一、考核期間：自簽約月份起算每三個月一次（每季一次）。二、業績標準：於考核期間內應達成個人首年度業績6,000且件數至少1件。三、件數計算方式：屬新契約依承攬比例計算：意外險主約以0.5件計算；團體險首期新契約（包含續保件，但不含一年以下之短期件）實繳保費達5,000元以上以1件計算；旅平險（TA）不計件數；其他商品計件方式均以1件計算。四、作業流程：...
2.業務員於考核期間未達考核標準者，於考核月月初寄發終止承攬合約公文，並於終止承攬合約後即向壽險公會辦理註銷登錄。」（本院卷第301頁）。④金融消保法第11條之1規定：「（第1項）金融服務業應訂定業務人員之酬金制度，並提報董（理）事會通過。（第2項）前項酬金制度應衡平考量客戶權益、金融商品或服務對金融服務業及客戶可能產生之各項風險，不得僅考量金融商品或服務之業績目標達成情形。（第3項）前項金融服務業業務人員酬金制度應遵行之原則，由所屬同業公會擬訂或經主管機關指定之公會團體擬訂，報請主管機關核定。」，金管會依該條第3項核定保險業業務人員酬金制度應遵行原則（本院卷第267-268頁），原告並依各該規定等訂定業務人員績效考核及酬金制度管理辦法（本院卷第438-439頁），其第1條規定：「為建立良好公司治理制度，提升公司長期經營績效...」。
⑵經核，原告就系爭業務員有最低業績要求，每三個月考核一
次，倘系爭業務員於考核期間未達考核標準，則不經預告終止系爭契約，可見系爭業務員應係為原告之營業目的招攬保險業務。而報酬之計算及給付方式，原告得考量客戶權益、金融商品或服務對金融服務業及客戶可能產生之各項風險，視經營狀況需要修改，系爭業務員亦同意依修改內容領取報酬，可見系爭業務員之報酬，仍與原告經營、風險評估等攸關，益見系爭業務員是在原告營業目的下招攬保險業務，為原告整體營業活動的一環，堪認系爭業務員與原告間具有相當程度經濟上從屬性。
5.組織上從屬性部分。⑴經查，①業務人員績效考核及酬金制度管理辦法第4條規定：
「公司應依業務人員職級設定績效目標。業務人員未達所屬職級對應之績效考核標準者，公司得依相關合約或辦法，調整至適當職級、解聘或終止合約。」（本院卷第438頁）。②系爭聘僱契約第2條第1項約定：「乙方同意接受聘僱，為甲方招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標準...」（本院卷第133頁）。③系爭契約第3條第1項約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」。
⑵經核，系爭業務員受原告內部規範、程序之制約，業如前述
，而原告就業務人員定有職級，並由原告員工輔導、督促「所屬」「各級」業務人員達成各項考核標準，且系爭業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，新保險契約之審查、後續保費收取等，仍須由公司其他人員分工完成，據此，系爭業務員納入原告組織體系，並與原告其他人員分工，是系爭業務員與原告間應具相當程度組織上從屬性。
6.此外，依業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資（原處分卷第250-324頁），其中分為「承攬/續年度服務報酬」、「僱傭薪資」、「其他續年度服務報酬」，原告前為系爭業務員投保勞工保險申報投保薪資，並非以全然以「僱傭薪資」為據，以劉〇吉為例，其110年8、9月投保薪資為45,800元（本院卷第72頁，原處分卷第214頁；依勞工保險投保薪資分級表，月薪資總額在43,901元以上，本院卷第353頁），然其110年5月「僱傭薪資」為24,048元（計算式：12,500＋10,504＋1,044＝24,048），110年6月「僱傭薪資」為11,260元（計算式：7,500＋3,076＋684＝11,260），110年7月「僱傭薪資」為3,068元（計算式：2,662＋406＝3,068），110年8月「僱傭薪資」為3,068元（計算式：693＋2,375＝3,068）（原處分卷第250頁），可見原告申報投保薪資，並非以「僱傭薪資」為據，仍包括系爭報酬。
7.原告主張不可採，理由分述如下。⑴原告雖主張：最高法院肯認系爭契約與系爭聘僱契約屬聯立
契約等語（詳貳二㈠1.）。然查，原告援引之判決核屬具體個案中所為之認事用法，並非統一之法律見解，尚無從拘束本院。
⑵原告又主張：系爭契約就勞動契約之必要之點如工作時間、
休息、休假等並無約定，且業務員報酬之有無繫諸於業務員保單招攬是否成功而非業務員提供勞務之成果，依最高行政法院106年度判字第233號判決意旨，非勞基法之勞動契約，此比對系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約亦可得知等語（詳貳二㈠2.⑴）。經查，雇主與勞工對工作時間、例假、休假之約定或報酬計算方式，固為從屬性判斷之參考要素，然究非唯一之標準，蓋社會不斷變遷，經濟活動愈趨複雜多樣，各種工作之性質、內容與提供方式差異甚大，此參酌勞基法第84條之1，為因應特殊工作類別之需要，就經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞雇雙方就其工作時間等事項另行約定自明，且保險業之外勤人身保險業務員依管理規則領有登錄證者，即為現行勞基法第84條之1工作者（勞委會87年8月6日台勞動二字第034590號公告，被告網頁「勞動基準法第84條之1工作者」參照），況系爭業務員與原告的法律關係中，已有相當程度之從屬性特徵，縱其等部分職務內容具若干獨立性，仍無礙系爭契約為勞動契約之判斷。至原告所提系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約，核與系爭業務員從事之保險招攬業務並不相同，自不得以其他契約內容反推系爭契約非勞動契約。原告此部分主張，並不可採。⑶原告再主張：被告將原告履行公法上義務之行為結果認定為
勞動契約，違反司法院釋字第740號解釋意旨及管理規則第3條第2項之規定；又依勞委會（83）台勞保二字第50919號函及被告頒布勞動契約認定指導原則，被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8條等語（詳貳二㈠2.⑵）。然查，原告所指釋字第740號解釋意旨（詳如前述）、管理規則第3條第2項規定（「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」）、勞委會（83）台勞保二字第50919號函（本院卷第63頁）及勞動契約認定指導原則（本院卷第65-68頁），係指各該契約是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容綜合判斷，並非謂不得認定為勞動契約，原告此部分所指，容有誤會。
⑷原告另主張：系爭契約第3條第2項之約定，係落實酬金衡平
原則之要求，並健全保險共同團體，被告機械化之認定，違反行政程序法第9條規定；又系爭業務員可不簽訂系爭契約、可自其他公司獲取報酬，被告未予調查、通知原告說明，違反行政程序法第9條、第36條及第39條第1項規定等語（詳貳二㈠2.⑶）。然查，系爭業務員係為原告之營業目的招攬保險業務，原告得考量客戶權益、金融商品或服務對金融服務業及客戶可能產生之各項風險，視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，系爭業務員為原告整體營業活動的一環，堪認系爭業務員與原告間具相當程度經濟上從屬性，業經本院認定如前。又勞務供給契約是否為勞動契約，應綜合事證予以判斷，是系爭業務員縱另有兼職，亦與系爭契約之定性無必然關聯，原告此部分主張，並無從據以為對其有利之認定。
8.綜上，系爭業務員與原告間具有相當程度之人格、經濟、組織上從屬性，並需親自承攬保險業務，縱系爭契約以承攬為名且系爭業務員部分職務內容具若干獨立性，然依上開規定及說明，應認系爭契約屬勞基法之勞動契約。㈣系爭報酬為勞基法第2條第3款之工資。
1.按依勞基法第2條第3款規定、勞基法施行細則第10條規定可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之名目為準。至條文所稱「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給的特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質的給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款工資的定義，並未排除按「件」計酬的情形，自不能逕以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資；而雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，若以年度盈餘中抽取部分所發給在職員工之獎金，由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，則屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之工資（最高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照）。
2.依系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」，可知系爭業務員於交付保戶簽妥之要保書及首期保費予原告，經原告同意承保且契約效力確定後，即得依原告公告領取承攬報酬（首年實繳保費×給付比率）及服務獎金（續年實繳保費×給付比率）。參以原告112年5月30日（112）三業（三）字第00022號公告說明二「續年度服務報酬：
承攬契約有效之業務員向所屬保戶繼續提供保戶服務（包括但不限於理賠、契約變更、保單借款等申請或諮詢事項等），且保戶繳納續期保險費後，公司始給付之報酬」（本院卷第299頁），可見承攬報酬是業務員提供保險招攬服務獲取之報酬；服務獎金則是延續業務員前所提供保險招攬服務，因須隨時對保戶提供後續服務以維繫保險契約效力而獲得之報酬，均具勞務對價性，並非雇主具有恩惠、勉勵性質之給與。而原告101年7月1日公告說明十「除另有規定外，每月承攬報酬或服務獎金於次月中旬結算發放。」（本院卷第135頁），亦即每月承攬報酬及服務獎金符合支領標準即於次月中旬結算發放，堪認承攬報酬及服務獎金之發放具制度上經常性。是系爭報酬應屬勞基法第2條第3款規定之工資。
3.至原告主張：系爭契約第3條第2項之約定，係原告對於酬金衡平原則之落實措施，系爭報酬非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸其他與勞務提供無關之要素，非屬員工提供勞務之對價，要非勞基法第2條第3款之工資，參酌原告101年7月1日公告說明五、七、八，可知系爭報酬無經常性可言等語（詳貳二㈠3.）。然查，系爭報酬為系爭業務員提供保險招攬服務、繼續向所屬保戶提供服務獲取之報酬，具勞務對價性，且其發放具制度上經常性，業如前述。又系爭契約第3條第2項約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，係考量客戶權益、金融商品或服務對金融服務業及客戶可能產生之各項風險等所為約定，且原告101年7月1日公告說明五、七、八（本院卷第135頁），為系爭業務員領取系爭報酬所應具備之要件，參以勞基法第2條第3款規定得依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，原告此部分所指，並無從據以為對其有利之認定。
㈤被告以原處分裁處原告罰鍰1,207,308元，並無違誤。
1.原告為系爭業務員之雇主，前因保險業務員領取承攬報酬及服務獎金應否計入投保薪資涉訟，經另案判決認應計入投保薪資確定（臺灣士林地方法院103年度簡字第6號判決參照），然其仍未將如附表「期間」欄所示期間發給系爭業務員之承攬報酬及服務獎金計入月薪資總額申報勞工保險投保薪資，自有勞保條例第72條第3項前段所定，投保單位將投保薪資金額以多報少之情形。原告短報之保險費金額為301,827元，有原處分所附之勞工保險罰鍰計算表及罰鍰明細表(本院卷第71、72-85頁，被告說明如本院卷第214、258頁)、系爭業務員被保險人異動資料查詢（原處分卷第213-233頁）、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資（原處分卷第250-324頁）存卷供參，被告以原告短報之保險費金額4倍裁處原告1,207,308元（計算式：301,827×4＝1,207,308），並無違誤。
2.至原告主張：原處分於「做成時」，違反行政行為明確性原則，不符行政程序法第5條及第96條之規定等語（詳貳二㈠4.）。惟按行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」、第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰...二、主旨、事實、理由及其法令依據。」。經核，原處分已載明行政處分之主旨、事實、理由及法令依據（本院卷第69-70頁），且所檢附勞工保險罰鍰計算表及罰鍰明細表，亦已載明罰鍰之計算依據（本院卷第71、72-85頁），並無原告所指不明確之情事，原告此部分之主張，自不可採。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均
與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
審判長法 官 張瑜鳳
法 官 謝昀芳法 官 林宜靜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 翁仕衡
附表編號 姓名 期間（未覈實申報勞工保險投保薪資期間） 1 劉○吉 110年5月至6月、111年2月至7月、111年11月至112年1月 2 李○祐 110年5月至111年4月、111年11月至112年4月、112年8月 3 翁○翔 110年5月至7月、111年11月至112年3月 4 許○尹 112年2月至8月 5 于○新 110年5月至7月、111年8月至112年1月 6 徐○燕 109年11月至110年4月 7 黃○琳 110年5月至111年1月、111年11月至112年4月、112年8月 8 許○遠 110年2月至10月8日 9 梁○清 110年11月至111年1月 10 李○德 109年9月24日至112年8月 11 陳○君 109年9月24日至111年11月21日