臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第114號114年5月14日辯論終結原 告 蔡淑華訴訟代理人 張家榛律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 詹筠慈
王珮珊上列當事人間申請積欠工資墊償基金事件，原告不服勞動部中華民國113年3月7日勞動法訴一字第1120018527號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分關於否准原告申請民國110年3月1日至110年6月17日墊償資遣費部分均撤銷。
二、就上開否准部分，被告就原告112年4月26日墊償資遣費之申請，應作成再墊償原告資遣費新臺幣貳萬壹仟陸佰肆拾捌元之行政處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔百分之九十七，餘由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：精曜科技股份有限公司（下稱精曜公司）經科技部新竹科學園區管理局（現改制為國家科學及技術委員會新竹科學園區管理局，以下稱竹科管理局）以民國110年9月6日竹環字第1100026223號函認定110年6月17日為其歇業事實基準日。原告於112年4月26日以臺灣臺北地方法院110年度重勞訴字第36號民事判決（下稱110年重勞訴36判決）及其確定證明書，向被告申請墊償精曜公司積欠其工資計新臺幣（下同）85萬8,000元及其97年4月1日到職至110年6月17日歇業之勞工退休金條例資遣費85萬8,000元。被告審查後，認原告於97年12月15日至107年2月14日期間擔任精曜公司董事，與精曜公司間為委任關係，非屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1款所稱勞工，依原告辭任董事次日即107年2月15日認定為到職日，至110年重勞訴36判決所載離職日即110年2月28日，以112年7月26日保普墊字第11260102661號函（下稱原處分）核定墊償工資49萬967元及勞工退休金條例資遣費21萬7,281元，餘則否准所請。原告就原處分關於勞工退休金條例資遣費核定部分不服，提起訴願，經甲○○以113年3月7日勞動法訴一字第1120018527號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟，請求被告應為再予墊償原告資遣費640,719元之行政處分。
二、原告主張：㈠原告自97年4月1日起任職於精曜公司，擔任管理處資深行政
經理一職。詎料，原告入職不久，適逢97年間金融風暴，時任公司董事遂要求撤資及解任董事，致精曜公司之董事少於3人，不合於公司法第192條第1項規定，故精曜公司負責人委請原告於97年12月15日暫時借名登記為董事，又原告僅為勞工，礙難推辭雇主之請託，始同意借名登記為精曜公司之董事，然原告實際上仍僅為精曜公司之勞工，直至107年2月14日，因公司虧損嚴重，原告慮及借名登記董事之風險考量而辭任董事。
㈡精曜公司自104年起開始積欠薪資，於原告任職期間未給付工
資及年終獎金達8,209,202元，嗣精曜公司經竹科管理局認定其已於110年6月17日歇業在案，故原告自得依勞基法第14條第1項第5款規定終止僱傭契約，並依兩造間僱傭契約之約定、勞基法第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項規定，向臺北地院起訴請求精曜公司給付工資等，經110年重勞訴36判決認定精曜公司應給付原告工資及年終獎金7,699,169元及資遣費858,000元，並告確定。
㈢原告於112年4月26日持憑110年重勞訴36判決暨確定證明書向
被告申請墊償工資及資遣費，其中申請墊償資遣費858,000元部分，經被告以原告於97年12月15日至107年2月14日任職董事期間屬於委任關係，非屬勞基法第2條所稱之勞工，不得計為工作年資，故以107年2月15日起至110年6月17日計算為原告之工作年資，僅同意核定墊償資遣費217,281元，並駁回其餘640,719元之請求。
㈣原告於97年12月15日至107年2月14日登記為精曜公司董事之
期間，與精曜公司之間仍具備人格、經濟及組織從屬性，原告與精曜公司之間存在勞動契約，原告依勞基法第28條申請墊償資遣費應有理由：
⒈人格從屬性：原告於該段期間之工作地點為臺北辦公室（地
址為臺北市○○○路○段000號17樓之二），每天固定於該址服勞務，僅偶有幾天須前往新竹辦公室開會或參加員工大會，且原告須依公司規定打卡、請假，紀錄出缺勤，並有精曜公司人事部門休假統計資料為據，足見原告於此段期間給付勞務之地點以及工作之時間，均受到精曜公司之指揮及管制約束，具人格從屬性無疑。
⒉經濟從屬性：
⑴原告主張自97年4月1日任職於精曜公司，並提出聘僱合約書
，且與原告中國信託銀行明細自97年5月5日起，由精曜公司轉帳116,900元薪資等情相符。
⑵至於被告主張原告自97年12月15日起，登記為董事後，其與
精曜公司即轉換為委任關係云云，惟依前揭銀行明細所示，其中精曜公司於97年12月5日轉帳原告之金額為114,841元，摘要註記為薪資，而98年1月5日轉帳原告之金額同為114,841元，摘要註記同為薪資，可見原告於登記為董事之前後並無不同，仍僅依所提供之勞務，向精曜公司領取勞務報酬，並非為自己之營業目的提供勞務而依勞務成果計酬，亦無需自行負擔業務風險，確仍具備經濟從屬性。
⒊組織從屬性：
⑴原告所提供之勞務包括財務、會計等行政工作，以及審核公
司合約、交易、傳票簽核，有電子郵件、會計師查核報告、營利事業所得稅申報書（內載會計記帳人為原告），足見原告屬於精曜公司之財務部門，而為組織之成員，須與組織之其他成員分工合作始得完成工作。
⑵精曜公司於104年至107間曾為員工辦理團體保險，有104年台
灣人壽保險股份有限公司團體保險要保書、104年至107年被保險人續保名冊供參，足見精曜公司確將原告納為組織之成員，使其與組織之其他成員共享組織之福利。
⑶從而，原告於登記為董事之期間，仍經精曜公司納為組織之成員，具備組織從屬性。
⒋綜上所陳，原告於登記為精曜公司董事之期間，每月領取固
定報酬為提供勞務之對價，與精曜公司間具有人格、經濟及組織上從屬性，堪認其與精曜公司間應存在勞動契約關係。㈤被告以原告登記為精曜公司董事，且曾參與董事會及股東會
，認定原告曾實際執行董事之職務，即否認原告非精曜公司之勞工，應屬無據：原告固然於97年12月15日至107年2月14日登記為精曜公司董事，然原告擔任精曜公司董事一事係依精曜公司負責人之指示，縱曾以董事之身分出席董事會、股東會等情，亦僅係依指示而為，實際上原告與精曜公司並無委任關係。退步言，即使認定原告兼任董事而與精曜公司間存在委任關係，然與其受僱精曜公司擔任資深行政經理，依勞動契約形成勞僱關係，揆諸法院實務見解，兩者並不互相排斥而得以併存，自無從僅憑原告兼任董事為由即斷然否認原告確有基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務，且其受領報酬與勞務提供間之具有關連性等情，進而否定其與精曜公司間存在勞動契約，故被告主張及訴願決定理由，均屬無據。
㈥原告得請求被告作成准予再墊償原告資遣費640,719元之行政處分：
⒈原告與精曜公司間具僱傭關係，業如前述。又精曜公司經竹
科管理局認定歇業基準日為110年6月17日，原告依勞基法第14條終止勞動契約後，請求雇主依勞工退休金條例給付資遣費而未獲清償，是原告依勞基法第28條第5項規定請求由工資墊償基金墊償之，洵屬有據。
⒉原告業已提出薪資轉帳紀錄、所得扣繳清單（類別薪資）為
憑，且經110年重勞訴36判決認定原告自97年4月1日至l10年6月17日擔任精曜公司之管理處資深行政經理，約定工資為143,000元，判決精曜公司應給付原告資遣費858,000元【計算式：143,000（元）×6（月）＝858,000（元）】確定在案，應可作為本件認定原告為勞工暨計算可獲墊償金額之依據。
⒊原告可請求被告准予墊償之資遣費為858,000元，被告以原處
分核定墊償原告自107年2月15日至1l0年6月17日（辭任董事之翌日至離職日止）之勞工退休金條例資遣費217,281元，其餘不予墊償。其中被告應依法墊償之資遣費不足額為640,719元【計算式：858,000（元）－217,281（元）＝640,719（元）】。
⒋職是，原告訴之聲明第一項，請求撤銷被告對原告所為之原
處分；原告訴之聲明第二項，請求被告依法作成再墊償原告資遣費640,719元，應有理由，且該數額全在精曜公司未給付之資遣費範圍858,000元內（此業經110年重勞訴36判決確定在案），是請求審酌上情，綜衡本件客觀事證，命被告作成准予再墊償原告資遣費640,719元之行政處分。
㈦綜上所陳，被告以原告於97年12月15日至107年2月14日登記
為精曜公司董事之期間為委任關係，此段期間不予核發墊償基金之部分，非無違誤，訴願決定，未予糾正，而予維持，亦有未洽，該部分均應予以撤銷等語。
㈧並聲明：⒈原處分及訴願決定關於否准原告申請資遣費墊償64
0,719元部分均撤銷。⒉被告對於原告112年4月26日申請墊償精曜公司積欠工資及資遣費事件，應作成准予再墊償原告資遣費640,719元之行政處分。
三、被告則以：㈠原告與精曜公司間聘僱合約書簽署日期為97年4月l日，於97
年12月15日登記為精曜公司之董事後，二者間已轉換為委任關係，尚難以該合約書作為其擔任董事後與精曜公司間仍有僱傭契約關係之有利證據。原告雖主張擔任董事期間仍有參加勞工保險及公司亦有提撥勞工退休金，惟積欠工資墊償基金之設置，核與勞工保險、提撥勞工退休金，分屬不同制度，得適用之對象、範圍各不相同，尚難以適用勞工保險、提撥勞工退休金與否，援引認定是否屬積欠工資墊償基金之勞工。
㈡至原告於擔任董事期間是否仍具有勞工身分，經被告審查精
曜公司變更登記表、董事會議事錄、股東臨時(常)會議事錄、董事願任同意書及董事辭任書等資料及原告本案所提出之相關資料，原告係於97年12月15日經精曜公司股東臨時會選任產生之董事，其經股東會適法之選任程序，為一般董事身分，並非以勞工代表資格當選勞工董事，於107年2月14日始辭任董事。原告歷次當選董事，均有親自簽署董事願任同意書，該願任同意書備註二業載明：「股份有限公司之董事，依公司法第8條第1項規定，為公司之負責人…」原告既已親自簽名，顯已明確知悉擔任該公司董事之法律責任及義務，其自擔任該公司董事之日起，與該公司之法律關係為委任關係。再者，原告自97年12月15日起擔任精曜公司董事，多次以董事身分參與董事會、股東會，討論遷移公司地址、發行新股、修訂公司章程、更改增資基準日、推選董事長與主持股東臨時會討論修改公司章程（其中l00年度股東臨時會議，因董事長無法出席而被指定為會議主席）等，此非一般身分勞工得參與之經營決策事項，此與原告訪談紀錄中所稱：「茲因本人僅係借名登記董事，對公司重要之決議，諸如財報、盈虧撥補表、虧損報告案章程之修改並無決定權因此未出席該等重要會議…」並不相符。又依原告所述，其請假僅需向負責人吳君報備，且未能提供出勤打卡紀錄，以證其與一般勞工依雇主規定方式出勤提供勞務以獲取工資之情形無異。至所附薪資轉帳紀錄，依公司法第196條規定，董事為公司服務有報酬請求權，咸不足作為原告具勞工身分之證明，應認原告與精曜公司間為董事之委任關係。
㈢縱依原告所主張，在若干事務之處理上仍有須向精曜公司董
事長吳子倩報告或接受業務上之指示，受其監督、管理，具人格上之從屬性。惟依民法第535條規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一注意。故尚難以原告有民法第535條規定依委任人（董事長）之指示處理事務，即認定為勞僱關係。是以，被告認定原告擔任董事期間與該公司間應為委任關係，非勞基法所稱受雇主僱用之勞工，非屬墊償適用之對象。被告以原告辭任董事後（l07年2月15日）起算工作年資至110年重勞訴36判決載年資截止日（110年2月28日）止，並依法計算勞工退休金條例資遺費為217,281元之核定應無違誤或不當等語，資為抗辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈勞基法第2條第1款、第2款、第6款規定：「本法用詞，定義
如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」第28條第1項、第2項、第5項、第6項規定：「（第1項）雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償；未獲清償部分，有最優先受清償之權：一、本於勞動契約所積欠之工資未滿6個月部分。二、雇主未依本法給付之退休金。三、雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費。（第2項）雇主應按其當月僱用勞工投保薪資總額及規定之費率，繳納一定數額之積欠工資墊償基金，作為墊償下列各款之用：一、前項第1款積欠之工資數額。二、前項第2款與第3款積欠之退休金及資遣費，其合計數額以6個月平均工資為限。……（第5項）雇主積欠之工資、退休金及資遣費，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金依第2項規定墊償之；雇主應於規定期限內，將墊款償還積欠工資墊償基金。（第6項）積欠工資墊償基金，由中央主管機關設管理委員會管理之。基金之收繳有關業務，得由中央主管機關，委託勞工保險機構辦理之。基金墊償程序、收繳與管理辦法、第3項之一定金額及管理委員會組織規程，由中央主管機關定之。」⒉勞基法施行細則第1條規定：「本細則依勞基法（以下簡稱本
法）第85條規定訂定之。」第15條規定：「本法第28條第1項第1款所定積欠之工資，以雇主於歇業、清算或宣告破產前6個月內所積欠者為限。」⒊積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第1條規定：「本辦法
依勞基法（以下簡稱本法）第28條規定訂定之。」第2條第2項規定：「本基金之收繳及墊償等業務，委任甲○○勞工保險局（以下簡稱勞保局）辦理；運用業務由甲○○勞動基金運用局（以下簡稱基金運用局）辦理，必要時，並得將其運用，委託金融機構辦理。」第8條第1項規定：「雇主有歇業之情事，積欠勞工之工資、本法之退休金、資遣費或勞工退休金條例之資遣費（以下簡稱工資、退休金或資遣費），勞工已向雇主請求而未獲清償，請求墊償時，應檢附當地主管機關開具已註銷、撤銷或廢止工廠、商業或營利事業登記，或確已終止生產、營業、倒閉、解散經認定符合歇業事實之證明文件。」第9條規定：「（第1項）雇主有歇業、清算或宣告破產之情事，勞工請求墊償時，應檢附雇主積欠工資、退休金或資遣費之債權證明文件；雇主清算或宣告破產者，並應檢附向清算人或破產管理人申報債權之證明文件。（第2項）勞保局於勞工依前項規定請求墊償時，經查證仍未能確定積欠工資、退休金或資遣費金額及工作年資者，得依其勞工保險或就業保險投保薪資及投保年資認定後，予以墊償。」⒋勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休
金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。」⒌公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公
司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」第192條第5項規定：「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」第196條第1項規定：「董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定，不得事後追認。」⒍民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他
方處理事務，他方允為處理之契約。」第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」㈡上開事實概要欄所載之事實，有竹科管理局110年9月6日竹環
字第1100026223號函（答辯卷第3至21頁）、110年重勞訴36判決暨確定證明書（答辯卷第23至39頁）、積欠工資墊償基金墊償申請及切結書暨所附名冊（答辯卷第41至43頁）、原處分（本院卷一第27至35頁）及訴願決定（本院卷一第39至47頁）等附卷足稽，為可確認之事實。
㈢原告於本件乃請求被告墊償勞工退休金條例之資遣費部分，
而原告任職精曜公司期間乃自97年4月1日至110年6月17日(即精曜公司歇業日)，已如前述，其中97年12月15日至107年2月14日期間，原告擔任精曜公司之董事，與精曜公司間為委任關係，不符勞基法第2條第1款所定義之勞工，自不合勞基法第28條第1項所定之資遣費墊償要件；而原告就任董事前之97年4月1日至97年12月14日期間，原有勞工身分因已轉變為董事，並無勞工退休金條例之資遣費請求權：
⒈關於97年12月15日至107年2月14日，原告擔任精曜公司之董事期間：
①按勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，指僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；雇主有歇業、清算或宣告破產之情事時，勞工之下列債權受償順序與第一順位抵押權、質權或留置權所擔保之債權相同，按其債權比例受清償，未獲清償部分，有最優先受清償之權：⒈本於勞動契約所積欠之工資未滿6個月部分，⒉雇主未依本法給付之退休金，⒊雇主未依本法或勞工退休金條例給付之資遣費；雇主積欠之工資、退休金及資遣費，經勞工請求未獲清償者，由積欠工資墊償基金依第2項規定墊償之，勞基法第2條第1款、第2款、第28條第1項、第5項前段定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，復為勞工退休金條例第12條第1項所明定。另本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東，在有限公司、股份有限公司為董事；公司董事會，設置董事不得少於3人，由股東會就有行為能力之人選任之；公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第8條第1項、第192條第1項、第5項亦定有明文。
而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，併為民法第528條所明定。是勞基法第28條規定雇主應按月提繳之積欠工資墊償基金，係為保障受雇主僱用之勞工因雇主歇業、清算或宣告破產所積欠之工資、退休金或資遣費能獲受償而設，其保障之對象自不及於雇主；且依公司法所定經理人、董事與公司間之關係，係屬委任關係，非屬勞基法所稱受雇主僱用之勞工（最高行政法院88年度判字第215號、92年度判字第1539號判決同此見解）。
②經查，原告自97年12月15日至107年2月14日期間擔任精曜公
司之董事，嗣精曜公司經竹科管理局以竹環字第1100026223號函認定110年6月17日為歇業事實基準日，原告於112年4月26日持110年重勞訴36判決及其確定證明書，向被告申請墊償精曜公司積欠之工資及勞工退休金條例資遣費，經被告審認原告於前述期間為精曜公司董事，並非勞基法第2條第1款規定之勞工，不屬墊償適用對象，遂以原處分否准原告此部分資遣費墊償之申請等情，有前揭卷附竹科管理局110年9月6日函、110年重勞訴36判決及確定證明書、積欠工資墊償基金墊償申請及切結書暨所附名冊、聘僱合約書、勞保局112年5月23日訪問紀錄、股份有限公司變更登記表、精曜公司股東臨時會議事錄、董事願任同意書、精曜公司董事監察人名單、董事會議事錄、董事會簽到簿等在卷可參（見答辯卷第45至47頁、第49至55頁、第65至71頁、第89至93頁），足以信實。則原告自97年12月15日至107年2月14日擔任精曜公司之董事，並實質執行董事業務，其與精曜公司間之契約關係，依上規定，核屬委任性質，已非勞基法所稱受雇主僱用之勞工，當無同法第28條墊償積欠資遣費規定之適用，故被告以此為由，以原處分否准原告擔任董事期間申請資遣費之墊償部分，並無違誤。
③雖原告以該期間其僅係借名擔任精曜公司董事，實則無董事
權限，應認原告與精曜公司間仍為勞動僱傭關係云云；惟查，參酌原告從97年12月15日起擔任精曜公司董事，多次以董事身分參與董事會、股東會，復討論遷移公司地址、發行新股、更改增資基準日、承認公司營業報告書及財務報表、盈虧撥補案、虧損報告案、修訂公司章程及同意召開股東會等（見答辯卷第89頁至93頁、第97頁、第105頁、第434至465頁），此非一般身分勞工得參與之經營決策事項，其執行之工作性質具有指揮監督意涵，與一般勞工具有高度組織從屬性迥然不同，其原有勞工身分已然改變，應認原告與精曜公司間為董事之委任關係，並非單純之勞工僱傭關係。復原告係於97年12月15日經精曜公司股東臨時會選任產生之董事，當選權數為660,000（見答辯卷第67頁），其經股東會適法之選任程序，為一般董事身分，並非以勞工代表資格當選勞工董事；則原告既屬適法當選之精曜公司董事，且已願任並行使董事職權，亦有董事願任同意書1紙在卷可參（見答辯卷第69頁），況我國公司法制亦無存在「借名登記（人頭）」董事之規範，原告無以為由，謂其仍屬受雇主僱用從事工作獲致工資之勞工。
⒉原告就任董事前即97年4月1日至97年12月14日期間之資遣費
部分：積欠工資墊償基金之設置，核與勞工保險、提撥勞工退休金，分屬不同制度，適用之對象、範圍各不相同，尚難以適用勞工保險、提撥勞工退休金與否，援引為積欠工資墊償基金之勞工身分認定。則原告自97年12月15日起擔任精曜公司之董事，原有勞工身分已經轉變為董事之委任關係，斯時並無法定資遣情事之發生，自不生勞工退休金條例第12條所定資遣費請求權，要不能於本件向積欠工資墊償基金申請墊償就任董事前（即就任董事前97年4月1日至97年12月14日期間）之法定資遣費。
⒊是原告自97年12月15日起至107年2月14日止之期間已擔任精
曜公司董事，實質執行董事業務，其與精曜公司間原有勞雇關係已轉變為董事之委任關係，已非勞基法第2條第1款所稱受雇主僱用之勞工，當無同法第28條墊償積欠勞工退休金條例資遣費規定之適用；故被告以原告於精曜公司時，具有董事身分而非屬勞工，予以否准其該段期間及就任董事前資遣費之墊償基金申請，核屬有據；至原告主張各節，乏所依據，不足以取。
㈣惟關於原告辭任董事後即110年3月1日起至精曜公司歇業日（
110年6月17日）止之資遣費部分，原處分關於該部分之否准則有違誤，詳如下述，該部分原告請求應作成准予墊償資遣費之行政處分，核屬有據：
⒈查被告以原處分核算原告之工作年資，乃以其辭任董事後（1
07年2月15日）至110年重勞訴36判決中所載之年資截止日（110年2月28日）為止，作為計算其勞工退休金條例資遣費之基礎，惟本院審酌110年重勞訴36判決中所載，本件原告於欠薪期間給付勞務之情形，如該判決附表四所載，原告仍每年申報營利事業所得稅迄110年7月，是迄至精曜公司之歇業日(110年6月17日)，原告仍持續有給付勞務之情形，堪予認定，況110年重勞訴36判決附表七關於原告年資截止日認定為110年2月28日，備註記載乃係扣除未給付勞務之月數，惟細觀前開判決附表五之一，並未詳實說明何以扣除並計算至110年2月28日之具體判斷理由，是依上說明，被告逕予認定該日作為核算工作年資之截止日，與原告前揭提供勞務之實際情形不符，尚難據以作為排除原告嗣後仍有勞務給付之依據，該部分之決定自有違誤。
⒉原告給付勞務持續至精曜公司之歇業時間即110年6月17日，
原處分以110年重勞訴36判決認定原告之工作年資截止日為110年2月28日，進而否准原告申請該部分資遣費墊償之請求，既有違誤，業如前述，訴願決定未予指正，並進而維持，容有未洽。是原處分否准該部分資遣費墊償與訴願決定就此予以維持之部分均應予撤銷。
⒊從而，原告請求被告作成其辭任董事後即107年2月15日至000
年0月00日間之墊付資遣費給付為可採，依被告所採認原告之月平均工資為143,000元，其自107年2月15日至110年6月17日止，資遣費工作年資為3年4個月又3天，資遣費基數為1＋483/720，原告得請求精曜公司給付之資遣費為238,929元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入）。扣除被告以原處分核定107年2月15日至110年2月28日之217,281元部分，是被告就原告112年4月26日墊償資遣費之申請，應作成再核付原告110年3月1日至110年6月17日墊償資遣費21,648元之行政處分。
五、綜上所述，原告請求被告墊償關於110年3月1日至110年6月17日之資遣費21,648元部分，應屬有據，為有理由，就此部分被告予以否准，於法即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，爰判決如主文第1、2項所示。其餘原告請求被告墊付關於97年4月1日至107年2月14日期間之資遣費部分，原告因自97年12月15日至107年2月14日擔任精曜公司董事，並非勞基法第2條第1款規定之勞工，不屬同法第28條墊償積欠資遣費之適用對象，而原告就任董事前97年4月1日至97年12月14日期間，原有勞工身分已轉變為董事，並無勞工退休金條例之資遣費請求權，被告否准原告97年4月1日至107年2月14日之資遣費墊償請求，自於法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。至原告執詞聲請訊問證人陳芳婷，以查明原告擔任董事期間與精曜公司存在僱傭契約乙節，亦不足以影響判決結果，核無調查之必要，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
審判長法 官 劉正偉
法 官 楊甯伃法 官 余欣璇
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本)。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 ⒈上訴人或其法定代理具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 ⒉稅務行政事件，上訴或其法定代理人具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，上訴或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 ⒈上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親律師資格者。 ⒉稅務行政事件，具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ⒋上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
書記官 游士霈