臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第139號114年4月30日辯論終結原 告 國記營造股份有限公司代 表 人 梁治訴訟代理人 宋志衡 律師被 告 臺北市政府代 表 人 蔣萬安訴訟代理人 洪柏芳
蔡淑娟上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國113年4月9日勞動法訴二字第1120021868號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告承攬「機一基地公共住宅」工程（下稱系爭工程），經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）會同海洋委員會海巡署艦隊分署第二海巡隊於民國112年1月4日，在系爭工程所在之臺北市○○區○○路0段00號旁工地（下稱系爭工地）查獲許可失效之越南籍外國人N君（全名詳卷）從事模板工作，以及L君（全名詳卷）從事綁鐵工作。被告審認原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項及被告處理違反就業服務法事件統一裁罰基準（下稱就業服務法裁罰基準）第3點第38項規定，以112年9月27日府勞職字第11260373521號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）75萬元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原告已與次承攬人以契約約定不得僱用非法外國人，但對於
再承攬人無從行使指揮監督之權利。又原告於系爭工地聘用保全、設置門禁管制及監控，亦指派工地安全衛生專責人員，確有落實門禁之查核管制工作，已善盡善良管理人之注意。
⒉原告已獲臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官不
起訴處分。行政處分之事實雖不受刑事認定事實之約束，但亦不能相互矛盾、推翻刑事所認定之事實，且依行政罰法第26條之規定，行為人如受刑事不起訴處分，係「得」而非「應」依違反行政法上義務規定裁處之。
⒊再承攬人違法僱用外勞所獲得之利益，原告並不因此獲得任
何利益，況且涉案之非法外勞僅有2人，縱其工資可能低於本地之勞工，即使可降低再承攬之勞力成本，但對於原告不受任何影響，無實質利益可言。鑒於再承攬人僅為一個小包，法律常識有限，縱有疏失亦屬輕微，原告亦因此牽連被處以最高罰鍰，是否妥適，不無斟酌之餘地。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告承攬系爭工程，對系爭工地具有管領力，負有場所巡視
及人員管制之責任，即應遵守就業服務法規定防止外國人非法進入其管領之工作場所。縱將事業之一部分交付次承攬人，亦無法免除。
⒉原告雖以民事契約與次承攬人約定不得非法聘僱外籍勞工，
亦不能排除原告作為工作場所整體管理者及依就業服務法所應負之責任，原告雖非故意，但未落實管理機制及善盡查證責任，尚難認原告無過失之責。
⒊行政處分之作成決定，並不受刑事事件認定事實之拘束。原
告雖因無積極證據證明有容留外國人從事工作之犯意而經檢察官為不起訴處分，惟未善盡查證義務之第3次過失違規行為，被告依法處分並無違誤。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令及法理：
⒈就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事
工作。」第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」⒉就業服務法裁罰基準第3點規定：「本府處理違反就業服務法
事件統一裁罰基準如下表：……項次：38、違反事件：『非法容留外國人從事工作者。』、法條依據（就業服務法）：『第44條及第63條』、法定罰鍰額度或其他處罰：『處15萬元以上75萬元以下罰鍰。』、統一裁罰基準：『1.違反者，依違規次數處罰如下：(1)第1次：15萬元至30萬元。(2)第2次：30萬元至75萬元。(3)第3次以上：75萬元。(4)前開(1)至(3)所定之違規次數，應以行為人實際違規行為次數計算，不論行為人之前違規行為係遭處刑罰或行政罰。(5)同一行為於前一次裁處後5年內再違反者，移送法辦；前項行為如經不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依應裁罰之罰鍰額度裁處之。……』」第4點規定：「行為人違反本法之行為，依其性質得以故意或過失為之，而出於故意違反者，得依前點相關項次之統一裁罰基準加重二分之一至一倍，但不得逾本法之法定最高罰鍰金額。行為人違反本法義務之行為，如因違反法規之情節、所涉勞工或求職者人數、應受責難程度、所生影響、所得利益或受處罰者之資力等致有加重或減輕處罰之必要者，得於裁處書內敘明理由，於法定額度內裁罰，不受前揭統一裁罰基準之限制。」⒊行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」此所稱過失，係指人民對違反行政法上義務的事實，按其情節應注意，並能注意，而不注意，致其發生；或預見其發生而確信其不發生者而言。
㈡事實概要記載之事實，有臺北市專勤隊執行查察營業（工作
）處所紀錄表及112年1月12日書函（見本院卷第196頁、第164至166頁）、被告所屬勞動局112年8月17日函（見本院卷第140至141頁）、N君及L君之調查筆錄及居停留資料（見本院卷第184至191頁、第192至195頁）、原處分（見本院卷第19至21頁）及訴願決定（見本院卷第25至41頁）等附卷足稽，為可確認之事實。
㈢原告確有非法容留許可失效之外國人從事工作之違章行為，且具有過失：
⒈揆諸就業服務法第44條規定之意旨，無論自然人或法人只要
有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而私自容留外國人從事工作之情事，即違反上開規定，並不以其有給付薪資報酬或指揮監督該外國人工作為要件。倘若容留者與未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人有約定勞務與報酬或指揮監督關係之客觀事實者，因雙方成立聘僱關係，則屬違反同法第57條第1款雇主行為限制之規定，而非同法第44條所規範之行為態樣。換言之，就業服務法第44條之立法原意本係就無聘僱關係之非法容留外國人從事工作之情形為規範，自不能以容留者與外國人間無指揮監督關係或未給予薪資報酬為由，憑為其未違反該規定之論據（最高行政法院111年度上字第596號判決意旨參照）。又非法容留外國人從事工作，乃指提供自己實力支配下之境內場所，使未經申請許可工作、許可失效或他人所申請聘僱之外國人在該場所自營作業或受人指揮或監督從事勞動，致影響本國人之工作機會。至受何人之指揮或監督，則不以該指揮、監督者為提供該場所之人為必要，縱場所提供人與該外國人間無聘僱等法律關係存在，凡有未依就業服務法或相關法令規定申請許可，而積極或消極容任允許外國人停留在其所管領之場所從事自營作業或勞務提供之工作行為者，即屬之。是以，依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以未有合法工作許可之外國人被容留且有從事工作之事實為已足，並以該容留者即提供工作場所之自然人或法人作為處罰對象，不問容留、工作時間之久暫或行為反覆性，亦不問該外國人從事工作之動機、目的及對價之有無。場所管領人此項注意義務，毋寧係就業服務法所課予場所支配人實質查察核對人員身分之行政法上義務，防止外國人進入或在其管領之場所非法工作，不因該外國人係由與其無法律關係之第三人所聘僱任用，即得免除此項場所確實查對身分之義務（本院高等行政訴訟庭112年度簡上字第31號判決意旨參照）。
⒉經查，原告之工地主任洪辰諭於112年1月9日接受臺北市專勤
隊詢問時陳稱：「（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由我們公司負責管理。我們公司目前有派駐警衛人員來管理人員進出。（問：貴公司是否有告知所屬承攬商切勿任意僱用身分不明之外籍人士？貴公司是否有詳細核實承攬商之員工身分是否合法？）我們會告知不可以僱用身分不明之外籍人士。我們會核對承攬商員工進場員工的身分，但無法全時段管控」等語（見本院卷第136至139頁），廷維工程有限公司（下稱廷維公司）委託黃明輝於112年1月6日接受臺北市專勤隊詢問時陳稱：「（問：系爭工地與你有何關係？該工地建築案係由何公司負責？）我們公司跟該工地營造商即原告承攬模板工程。該工地由原告負責。（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由原告負責管理。原告目前有派駐警衛人員來管理人員進出」等語（見本院卷第167至170頁），江清松於112年1月6日接受臺北市專勤隊詢問時陳稱：「（問：系爭工地與你有何關係？該工地建築案係由何公司負責？）我是跟廷維公司承攬模板工程，廷維公司再跟原告承攬模板工程。該工地由原告負責。（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由原告負責管理。工地有派警衛管理人員進出。（問：你於何時、何地開始僱用N君工作？工作時間？工作性質？工作地點在何處？上班有無打卡？N君如何至該工地上班？）我是在幾天前開始聘僱N君的，差不多是112年1月1日起。工作時間是8時至17時。工作性質是模板工作，包含拆模跟釘模。工作地點在系爭工地。上班不用打卡。他們自己坐車去工地的」等語（見本院卷第171至173頁），得順鋼鐵有限公司（下稱得順公司）委託李勝陣於112年1月9日接受臺北市專勤隊詢問時陳稱：「（問：系爭工地與你有何關係？該工地建築案係由何公司負責？）我們公司是跟該工地營造商即原告承攬綁鐵工程。該工地由原告負責。（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由原告負責管理。原告目前有派駐警衛人員來管理人員進出」等語（見本院卷第174至177頁），江文華於112年1月9日接受臺北市專勤隊詢問時陳稱：「（問：系爭工地與你有何關係？該工地建築案係由何公司負責？）我是跟得順公司承攬綁鐵工程，得順公司再跟原告承攬綁鐵工程。該工地由原告負責。（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由原告負責管理。工地有派警衛管理人員進出」等語（見本院卷第178至180頁），陳栯馵於112年1月9日接受臺北市專勤隊詢問時陳稱：「（問：系爭工地與你有何關係？該工地建築案係由何公司負責？）我是跟江文華承攬綁鐵工作，江文華是跟得順公司承攬綁鐵工程，得順公司再跟原告承攬綁鐵工程。（問：該工地之人流由何單位何人實質控管？該工地是否有嚴格管控人流？）由原告負責管理。工地有派警衛管理人員進出。（問：你於何時、何地開始僱用L君工作？工作時間？工作性質？工作地點在何處？上班有無打卡？L君如何至該工地上班？）我是在111年12月6日開始聘僱L君。工作時間是8時至17時。工作性質是綁鐵工作。工作地點在系爭工地。上班不用打卡。他們自己坐車去工地的」等語（見本院卷第181至183頁）。依上開洪辰諭、黃明輝、江清松、李勝陣、江文華、陳栯馵陳述內容可知，系爭工地係由原告派駐警衛人員來管理人員進出，亦即系爭工地之人流係由原告所控管，且N君及L君遭查獲之前在系爭工地已工作多日，渠等工作時間均為上午8時至下午5時，則縱使原告將系爭工程分包給其他公司，原告承攬系爭工程對於進出系爭工地之作業人員，無論是否直接為其所僱用，自均負有現場工地管制責任，對該工作場所負有巡查責任，並不因原告將系爭工地部分工程分包給其他公司而有異。準此，原告未落實管控系爭工地的進出人員，致容留許可失效之N君及L君在系爭工地從事工作而具有過失，違反就業服務法第44條任何人不得非法容留外國人從事工作之行政法上義務，臻屬明確，被告作成裁罰原告之決定，自於法有據。
⒊原告雖主張其與次承攬人以契約約定不得僱用非法外國人，
且於系爭工程工地聘用保全、設置門禁管制及監控，亦指派工地安全衛生專責人員，已善盡善良管理人之注意云云。惟原告與次承攬人以契約約定不得僱用非法外國人，亦不能免除其查核確認次承攬人派遣提供勞務之人是否為外國人，且是否具有合法工作許可之責任。又原告於系爭工地設置門禁檢查，聘用專業保全公司負責工地人員及車輛出入管制，同時指派工地安全衛生專責人員管制工地人員進出之監控等情，業據原告陳明在卷（見本院卷第13頁），而N君及L君遭查獲之前已在系爭工地工作多日，渠等工作時間均為上午8時至下午5時，原告所屬人員竟未能查明N君及L君為外國人且未具有合法工作許可，則本件確認在系爭工地工作之人員是否為外國人且具有合法工作許可既係由原告所屬人員負責，然該人員就本件違規事實縱非出於故意亦屬應注意、能注意而疏未注意而有過失，且依法應推定為原告之過失，而原告就此則未舉證已盡選任、監督之責，而仍難避免本件違規事實之發生，故自應認原告具備「過失」之責任條件。原告前開主張，並不可採。
⒋按一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，如經
不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之，行政罰法第26條第2項定有明文。而行政訴訟與刑事訴訟之規範目的不同，行政罰與刑事罰之構成要件亦有別，如有確切之事證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受不起訴處分認定事實及其法律見解之拘束。是原告同一行為雖經士林地檢署檢察官作成不起訴處分，惟依行政罰法第26條第2項規定，被告仍得依據查得事證，認定原告有違反行政法上義務之事實，況檢察官不起訴處分並非刑事確定判決，更無從拘束行政機關及行政法院。原告援引士林地檢署檢察官不起訴處分，主張原處分不能相互矛盾、推翻刑事所認定之事實，尚無從執為有利原告之認定。
㈣原處分裁處原告罰鍰75萬元，並無過重之情形：
⒈依就業服務法裁罰基準第3點、第4點規定，違反就業服務法
第44條規定，第1次處罰鍰15至30萬元，第2次處罰鍰30至75萬元，第3次以上處75萬元，前開違規次數應以行為人實際違規行為次數計算，不論行為人之前違規行為係遭處刑罰或行政罰；出於故意違反者，得依前點相關項次之統一裁罰基準加重二分之一至一倍，但不得逾法定最高罰鍰金額，另違反法規之情節、所涉勞工或求職者人數、應受責難程度、所生影響、所得利益或受處罰者之資力等致有加重或減輕處罰之必要者，得於法定額度內裁罰，不受前揭統一裁罰基準之限制。準此，上開就業服務法裁罰基準內容寓有審酌行為人違章情節、應受責難程度、所生影響、所得利益或受處罰者之資力之意涵，符合相同事件相同處理，不同事件不同處理之平等原則，並未牴觸母法，亦未違反行政罰法第18條之規定與比例原則，是被告自得依此基準而為裁罰。
⒉經查，原告前於109年3月27日違反就業服務法第44條規定，
經桃園市政府以109年7月30日府勞外字第1090182038號裁處書裁處罰鍰15萬元，又於110年3月期間違反就業服務法第44條規定，經被告所屬勞動局以111年3月11日北市勞職字第11160050001號裁處書裁處罰鍰30萬元等情，有上開裁處書（見本院卷第79至80頁、第84至85頁）附卷可佐，則本件原告為第3次違反就業服務法第44條規定，且N君及L君遭查獲之前在系爭工地已工作多日，業如前述，堪認原告違規情節並非輕微。被告以原告本次違反就業服務法第44條規定為第3次違規，依上開就業服務法裁罰基準裁處法定最高罰額75萬元，核無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量逾越或濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，復無過當，且罰責相當，難謂有違比例原則。原告以非法外勞僅有2人，其未獲得任何利益，縱有疏失亦屬輕微為由，指摘原處分裁處法定最高金額罰鍰並非妥適，容屬其一己主觀上之見解，洵無可採。
㈤綜上，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無
不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
審判長法 官 劉正偉
法 官 陳鴻清法 官 邱士賓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 蔡叔穎