臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度地訴字第284號
114年7月16日辯論終結原 告 府宴有限公司代 表 人 蔡亞欣訴訟代理人 施宣旭律師
劉昱玟律師涂登舜律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 董若傑
謝幸霖邱琬婷上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服被告民國113年4月11日北市衛食藥字第1133015718號裁處書（下稱原處分）、臺北市政府113年7月16日府訴二字第1136082741號訴願決定書（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實摘要：被告因民眾檢舉，113年4月5日派員至原告營業處所（臺北市○○區市○路0號B1）稽查，於團膳冷藏櫃、宴會廳冰箱及室溫倉庫內查獲如附表所示共計18項食品（下合稱系爭食品）已逾有效日期（被告113年10月21日函附答辯狀證物卷《下稱答辯狀證物卷》第17至30、115頁，本院卷第227頁）。被告以原告貯存逾有效日期之系爭食品，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第8款規定，依食安法第44條第1項第2款、食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第2條規定及食品安全衛生管理法第四十四條第一項罰鍰裁罰標準（下稱裁罰標準）附表三，認定原告有18個違規行為，每個行為裁罰新臺幣（下同）6萬元，遂以原處分裁處原告罰鍰108萬元（答辯狀證物卷第1至4頁）。原告不服，提起訴願，復經訴願決定駁回（答辯狀證物卷第6至16頁），爰提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)附表編號5、14、15食品，實際上係原告員工私自存放之個人物品，並非原告所有、貯存，亦非原告經營、烹飪所用，無系爭食品流入市場之可能，應無違反食安法第15條第1項第8款規定。
(二)附表編號4至13、15至18食品，於被告113年2月16日稽查時並未存在於原告營業處所，應係之後方遭不肖離職員工一次藏於原告營業處所，該等食品分別置放於室溫倉庫、宴會廳冰箱，至多只能認定為2個違規行為。
(三)附表編號1至3、14食品，分別貯存於團膳冷藏櫃、宴會廳冰箱，至多只能認定為2個違規行為。
(四)據上，原告至多只有4個違規行為，原處分未區分原告主觀意思、客觀貯存行為及違反情節輕重以認定行為數，違反罪責相當、比例原則。
(五)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯：
(一)被告於113年4月5日稽查時，查獲系爭食品逾有效日期，縱有部分系爭食品為員工私人物品，原告亦應負監督管理責任，其未即時發現、清理移至廢棄區或妥予明顯區隔，又未能舉證有落實定期檢查食品效期，足認原告有違反食安法第15條第1項第8款情形，縱非故意，亦有過失。
(二)系爭食品有效日期均不同，原告應自各項食品逾有效日期起即負有報廢之作為義務卻先後18次不作為，且系爭食品之品項多達17種，依行為數認定標準第2條第1、2款規定，應認有18個違規行為。其中附表編號11、12食品品項名稱雖相同，但有效日期不同，且相距至少8個月，仍應認是不同行為。至於被告113年2月16日稽查重點在原告是否確實執行先進先出流程，且僅能代表當日稽查結果，不能證明附表編號4至13、15至18食品是在113年2月16日稽查後遭原告離職員工一次性放入，且難認原告完全不知情，被告認定有18個違規行為，裁罰108萬元並無違誤。
(三)答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件應適用法令：
(一)食安法第15條第1項第8款：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：八、逾有效日期。」
(二)食安法第44條第1項第2款：「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄：二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。」、第2項：「前項罰鍰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」
(三)食安法第55條之1：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」
(四)行為數認定標準第2條：「依本法有不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列特定物品之義務而違反者，依下列基準判斷其行為數：
一、不同日之行為。二、不同品項之物品。三、不同場所之行為或物品。四、受侵害對象之個數。五、限期改善之期限。六、其他經主管機關認定之事項。」
(五)行為數認定標準第4條：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」
(六)裁罰標準第4條第1項：「違反本法第15條第1項第1款、第2款、第6款、第8款、第9款或第16條第2款至第4款規定者，其罰鍰之裁罰基準，規定如附表三。」
(七)裁罰標準附表三：「一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰(A)如下：(一)1次：新臺幣6萬元。……（備註：違規次數：自主管機關查獲違規事實當日起前12個月內違反相同條款裁罰次數計算）；二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰(A)裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度：資力加權(B)……；工廠非法性加權(C)……；違規行為故意性加權(D)……；違規態樣加權(E)……；違規品影響性加權(F)……；其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(G)：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。」
五、本院判斷：
(一)按，食安法第15條第1項第8款對於貯存逾有效日期之食品予以禁止，旨在防免逾保存期限之食品行銷市面危害他人健康，故只須有貯放過期食品之行為，即已違反該規定，食品業者行為人有無實際已將該過期食品對外銷售或供人食用，並非所問（最高行政法院109年度判字第71號判決參照）。又行為數認定標準係依食安法第55條之1規定授權所訂定，為執行母法有關違反食安法行為數認定所訂定之細節性、技術性法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨相合，自得予以適用。行為數認定標準第2條及第4條，就行為數之認定，已明文羅列數款判斷基準與應斟酌之情事，主管機關自應依個案事實特性之不同與調查結果，就上開各款判斷基準與應斟酌之情事綜合考量，於當事人有利及不利之情形一律注意（行政程序法第9條規定參照），據以認定行為數。
(二)原告主張附表編號5、14、15食品係原告員工私自存放之個人物品，並非原告所有、貯存。惟觀其品項，非與原告登記所營事業（本院卷第157頁）全然無關，仍有可能是原告所有，本院曉諭原告提出該等食品非其進貨品項、係其員工所有之證據（本院卷第98、229頁），原告卻未能提出，此部分事實是否如原告主張，尚屬有疑。
(三)惟被告認原告有18個違規行為，無非是因為系爭食品的有效日期皆不同，認為原告應自各項食品逾有效日期起即負有報廢之作為義務卻先後18次不作為，且系爭食品之品項多達17種，著重於行為數認定標準第2條第1、2款規定而作上開認定。然：
1、行為數認定標準第2條第1款規定「不同日之行為」，固包含作為與不作為（最高行政法院109年度判字第71號判決參照）。但要以「食品到期未報廢之不作為」認定行為數，就應先確認各該食品到期以前是否已存在於原告營業場所，如已經存在，才有到期應作為（報廢）卻不作為（未報廢）可言。
2、查附表編號4至13、15至18食品，均係在被告113年2月16日至原告營業處所稽查前到期之食品。原告所提112年12月31日團膳庫存表（本院卷第117至119頁）似未見該等食品，該等食品已不無可能在112年12月31日前並未貯存於原告營業處所。而被告113年2月16日至原告營業處所稽查，係使用與113年4月5日稽查相同之稽查紀錄表（本院卷第186頁、答辯狀證物卷第19頁。該稽查紀錄表第22項之檢查項目包含：「原材料使用，應遵行先進先出之原則，在有效期限內使用……」，113年4月5日稽查即因發現逾期之系爭食品而在第22項勾選為「不合格」），稽查範圍同樣遍及室溫及冷藏（凍）區域（本院卷第187、188頁），被告雖稱113年2月16日稽查重點在原告是否確實執行先進先出流程而與113年4月5日稽查重點不同（本院卷第227、272頁），但要確認是否符合先進先出，勢必須先確認食品的製造與有效日期，且該等食品每項數量雖少（多為1瓶或1包），但仍達14項之多，被告既自稱該次稽查有確實執行查核（本院卷第282、284頁），如該等食品當時確實存在，實難想像被告沒有任何發現，惟被告於113年2月16日稽查並未發現而於稽查紀錄表第22項勾選「合格」，是應可推認113年2月16日並無存在上開113年2月16日前已到期之食品。被告欲推翻前開認定而主張該等食品在113年2月16日前即已貯存於原告營業處所，應由被告負舉證責任，但經本院曉諭，被告並未能舉證（本院卷第228、284頁），是應認附表編號4至13、15至18食品係於113年2月16日後、同年4月5日前之期間方貯存於原告營業處所，亦即該等食品均是在到期後方貯存於原告營業處所。被告將該等食品錯誤視為在到期前即貯存於原告營業處所，進而認原告有14次的食品到期未報廢之不作為，已有錯誤。
3、接下來應確認者，乃附表編號4至13、15至18食品於113年2月16日至同年4月5日期間，是原告自己，還是他人在原告不知情之情形下，一次或分幾次存放於原告營業場所？原告曾稱部分食品係前營運廠商移交、伊有設常溫報廢區等語（答辯狀證物卷第109、110頁），該等食品有無可能是遭人從報廢區移至營業場所擺放？又原告自承每15天檢視食品有效日期、113年4月5日前的最近一次檢查日期為113年3月18日（答辯狀證物卷第110頁），則該等食品是何時存放於原告營業場所？存放後應會歷經幾次原告的檢查而原告未檢出之？此均涉及行為數的判斷而須調查釐清。但就此等事實上疑點，被告均未提出任何證據證明。在沒有證據證明原告有1次以上的存放作為或1次以上應檢出卻未檢出的不作為的情形下，應對原告作有利之判斷，不能排除該等食品是在113年3月18日後遭一次存放而未及為原告檢出的可能性，則只能以1個行為數認定之，如此方符合證據法則的要求。又，雖然該等食品分別存放於室溫倉庫、宴會廳冰箱（本院卷第227頁），但該二區域皆位於同一營業場所，且不能排除係基於同一動機與目的而一次存放於二個區域的可能性，綜衡行為數認定標準第2、4條規定意旨，仍應只能以1個行為數認定之，併予說明。
4、至於附表編號1至3、14食品部分，均係在被告113年2月16日至原告營業處所稽查後始分別到期之食品。附表編號1至3食品，原告自承為其所有，且有進貨單可憑（答辯狀證物卷第
109、125、126頁），原告卻未分別於到期時進行報廢，核有3次不作為；附表編號14食品，原告主張為其員工私自存放是否屬實堪疑，已如前述，惟縱係其員工私自存放，原告仍應於到期時清除，不影響其有到期未報廢之不作為之認定。此4項食品之品項均不同，且分別於不同時間到期，原告本應分別於到期時即為報廢，始符合食安法立法意旨。關於行為數的判斷基準，「不同日之行為（不作為）」加上「不同品項之物品」，已顯然優先於「不同場所之物品」。是應認定為4個違規行為，原告主張應依貯存場所別認定為2個違規行為，並不可採。
5、據上，應認附表編號1至3、14食品部分係4個違規行為，附表編號4至13、15至18食品部分係1個違規行為，總計原告有5個違規行為，被告認定原告有18個違規行為，核有違誤。
(四)又被告適用裁罰標準附表三規定所決定之罰鍰（本院卷第22頁），係以原告在12個月內第一次被裁罰（違規次數為1次），基本罰鍰(A)為6萬元，另加權事實(B)至(G)均裁量加權倍數為1，故每1行為裁罰6萬元（A*B*C*D*E*F*G=6萬*1*1*1*1*1*1=6萬），再以原告有18個違規行為，故共裁罰108萬元（6萬*18=108萬）。經本院詢問有關加權事實(G)之裁量理由，被告表示因有18項逾期食品數量蠻多，且有11項在11
1、112年逾期，造成損害嚴重，原告疏於管理，(G)的加權倍數可以大於1，但被告考量後仍選擇等於1等語（本院卷第100頁）。亦即，違規行為數係被告就加權事實(G)的衡酌事項之一。則在違規行為已有變動的情形下（18個違規行為減為5個違規行為），被告就加權事實(G)是否酌量調整其加權倍數，以達裁量之妥當性，基於權力分立原則，本院不能代為決定。
(五)綜上所述，被告錯誤認定原告有18個違規行為，而以原處分裁罰108萬元，核有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。被告應再依原告5個違規行為數及相關事實，重為酌量裁罰數額，依法處分。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
審判長 法官 黃翊哲
法官 洪任遠
法官 劉家昆
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 陳弘毅附表：
編號 名稱 數量 有效日期 1 優質芝麻漢堡（全素食可用） 1包 113年3月31日 2 薏仁漿 4包 113年4月1日 3 鮮米漿 1包 113年3月27日 4 白麻全素 1包 112年5月30日 5 玫瑰香蜜風味糖漿 1瓶 112年10月28日 6 高脂可可粉 1包 112年7月19日 7 麥原片 1包 111年12月21日 8 孜然子（馬芹子） 1包 113年1月27日 9 雞汁湯寶（風味調味料） 1瓶 113年2月14日 10 La Pedriza橄欖油 1瓶 112年12月16日 11 康寶紅湯醬 1瓶 111年11月9日 12 康寶紅湯醬 1瓶 112年8月23日 13 醃蒜頭 1瓶 112年8月12日 14 南乳（紅腐乳） 1瓶 113年3月19日 15 桂冠芝麻湯圓 1盒 113年1月30日 16 特選海苔（未燒烤） 5包 112年10月25日 17 燒海苔（全素） 1包 111年1月18日 18 柴魚片 1包 112年7月19日