臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第294號114年3月12日辯論終結原 告 嘉碩營造工程有限公司代 表 人 朱大慶訴訟代理人 張訓嘉律師
梁伯瑋律師被 告 臺北大眾捷運股份有限公司代 表 人 趙紹廉訴訟代理人 陳玫瑰律師
卓素芬律師李昱葳律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國113年8月14日訴113005號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
二、被告應給付原告新臺幣參萬元及自民國113年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告參與被告辦理之「南港、文湖線土建設施維護工作」公開招標勞務採購案（下稱系爭採購案），預算金額新臺幣（下同）1,182萬7,259元，押標金47萬3,000元(下稱系爭押標金)。被告於民國112年12月15日開標，共計4家廠商投標，開標結果僅和昌企業有限公司(下稱和昌公司)為合格標，其餘3家廠商（含原告）均有未附系爭押標金而為不合格標之情形，被告乃依系爭採購案投標須知第51點、政府採購法第50條第1項第7款、第3項規定宣布廢標。嗣被告審認原告有影響採購公正之違反法令行為，且未依招標文件規定繳納系爭押標金，乃依政府採購法第31條第2項第7款規定，以113年5月28日北捷供字第11330172003號函（下稱原處分），向原告追繳系爭押標金。原告不服，提出異議，被告以113年6月17日北捷供字第11330180081號函（下稱異議處理結果）維持原處分。原告提出申訴，經臺北市政府以113年8月14日訴113005號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷）駁回。原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）108年9月16日工程企
字第1080100733號令(下稱108年9月16日令)，認定政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」構成同法第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」部分，已經最高行政法院判決判斷其對於空白構成要件行為之補充並非具體明確，而不予以援用，故被告及審議判斷援引該函釋見解認為原告違反政府採購法第31條第2項第7款規定，實屬法律適用錯誤，殊不足採。
⒈參最高行政法院111年度上字第43號判決意旨，判斷是否構成
政府採購法第31條第2項第7款所規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，必以該行為事先經主管機關一般性認定為前提。且主管機關不得以政府採購法其餘法條所規範之抽象內容，認定屬於同法第31條第2項第7款所規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，而此乃法治國家法律明確性之基本要求，不容忽視。
⒉被告係認定原告有於投標時未附系爭押標金之事實，而因開
標時同時具有「開標後有2家以上廠商有押標金未附或不符合規定，致僅餘1家廠商符合招標文件規定」之情形，故原告具政府採購法第50條第1頂第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，並以此等行為已構成該法第31條第2項第7款所規定之「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件為由，向原告追繳系爭押標金，乃援引工程會108年9月16日令為法條適用之依據。
⒊惟查，該工程會函令認為政府採購法第50條第1項第7款之「
其他影響採購公正之違反法令行為」構成同法第31條第2項第7款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之部分，早已經前述最高行政法院判決判定其對於空白構成要件行為之補充並非具體明確，而不予以援用，故被告關於法條適用之依據，不符合現行最高行政法院之終審法院實務見解，並使人民喪失預見可能性，而不應予以採納。⒋換言之，因主管機關並未事先一般性認定何等具體行為（如
投標時未檢附押標金或其餘投標應具備之文件）構成政府採購法第31條第2項第7款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，故本件被告並無法以原告未於招標文件中檢附系爭押標金為由，認定原告之行為已構成該法第31條第2項第7款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。
⒌再者，被告於審議判斷時所援引之工程會95年7月25日工程企
字第09500256920號令(下稱95年7月25日令)，亦未將何種特定類型之行為符合政府採購法第31條第2項第7款加以具體認定，亦不符合最高行政法院判決之意旨，自無法予以援用作為追繳系爭押標金之法律依據。
㈡就被告機關應給付原告之費用，說明如下：
⒈參最高行政法院97年度判字第529號判決意旨，在行政法院以
撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用，其得請求償付範圍，以廠商準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」為限，且此項廠商請求償付所支出必要費用之規定，為民法一般損害賠償之特別規定，自應優先適用。
⒉原告於本事件申訴程序，已支出共3萬元之申訴費用，申訴費
用係原告為提起申訴所應繳納者，故應屬申訴所支出之必要費用，本件原告得類推適用政府採購法第85條第3項之規定，向被告請求給付已支出之必要費用。
㈢並聲明：⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉
被告應給付原告3萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率年息5％計算之利息。
三、被告則以：㈠原告主張原處分所依據之工程會函釋有欠缺具體明確性云云，惟：
⒈參最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）
，各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
⒉工程會95年7月25日令已刊登於行政院公報第12卷第140期，
該令為工程會本於政府採購法主管機關之立場，基於同法第31條第2項第7款之授權，補充認定該條項第1款至第6款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，作為辦理招標機關不予發還押標金之法令依據，並已刊登政府公報，自屬對外發生法律效果之法規命令。
⒊本採購案共計4家廠商參與投標，分別為原告、鉅昶工程有限
公司（下稱鉅昶公司）、承紘金屬有限公司（下稱承紘公司）及和昌公司，開標結果僅和昌公司為合格標，其餘3家均為不合格標。不合格情形分別為：原告未附押標金；鉅昶公司未附押標金、信用證明、領標憑證等3項；承紘公司未附押標金、信用證明、領標憑證、投標書非固定金額未填等4項。嗣被告於l13年4月9日通知3家不合格廠商，表示有本採購案投標須知第51點第1項情形，請其說明，因該3家廠商無法合理說明未符合之正當理由，經被告合理認定有疑似刻意造成不合格標情形。被告參照工程會95年7月25日令，認為原告有符合政府採購法第50條第1頂第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」即屬明確，再參照工程會108年9月16日令，政府採購法第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，包含廠商有政府採購法第50條第1項第7款情形，因本件原告有政府採購法第31條第2項第7款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，自可適用政府採購法第31條第2項第7款之法律效果，故被告以原處分向原告追繳系爭押標金，依法有據。
⒋至原告援引最高行政法院1l1年度上字第43號判決之判決理由
，惟被告追繳系爭押標金係根據系爭採購案投標須知第51點第1項規定，即工程會95年7月25日令內容，該函釋係就特定之行為類型，即「機關辦理採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，…：一、押標金未附或不符合規定。…。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形」，事先由工程會一般性認定屬於政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，再依工程會l08年9月16日令，廠商有政府採購法第50條第1項第7款情形，即構成同法第31條第2項第7款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，與原告所援引前開判決之追繳依據，係未經工程會事先一般性認定屬於第31條第2項第7款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情形不同，故本件並無違反法律明確性原則。
㈡原告又主張其完全不認識其他投標廠商，於l12年12月14日投
標時漏未檢附系爭押標金，實乃肇因於原告之代表人朱大慶於投標作業時忙於出國行程，與所屬承辦人員溝通有一定程度之落差，加上承辦人員對於投標作業之不熟悉，且當時亦趕著在投標日之翌日即l12年12月15日要出國與朱大慶在深圳會合，匆忙之間產生於投標文件漏未檢附押標金之疏失。且參與投標之廠商鉅昶公司所投為不合格標之事由為「未附押標金、信用證明、領標憑證」等3項；承紘公司為「未附押標金、信用證明、領標憑證、投標書非固定金額未填」等4項；而原告僅係單純「未附押標金」之疏漏1項，顯與前兩者有重大之不同云云：
⒈系爭採購案審標結果，3家廠商資格不符情形雖非完全相同，
然廠商參與本採購案投標所應檢附之資料文件，均已詳細規定於投標須知中，且廠商於送出投標文件前亦得依「廠商投標文件審查表」逐一檢查有無缺漏，而本件原告、鉅昶公司及承紘公司均非首次參與政府採購案件，惟渠等就被告函詢有關資格文件不符情形，卻均表示為對規定不熟悉或作業疏失，已無合理說明。又被告於本採購案開標前已特別詢問「廠商需不需要現場繳納押標金的收據聯？押標金在裡頭了？」，原告亦未表示要現場繳納。故原告稱其因匆忙之間產生於投標文件漏未檢附押標金之疏失云云，亦難認可採。
⒉再者，本件於申訴審議階段，承紘公司代表人於預審會議上
已自承其並未上網領標，係經由友人提供標單。而本採購案僅有電子領標，依被告查詢電子領標系統，顯示僅有原告及和昌公司有領標行為，鉅昶公司、承紘公司無實際領標行為，卻仍參與本採購案投標，顯有違處於真正競爭關係之不同投標廠商間之通常情形。
⒊綜上，被告係參酌原告與另2家廠商被判定不合格情形及其說
明與查詢電子領標系統結果，合理推論原告、鉅昶公司及承紘公司等3家廠商實際上並無參與投標之真意，僅形式上參與本採購案以為陪標，而製造假性競爭，以使和昌公司獲取得標之機會，已破壞採購程序公正性，故被告認定原告構成政府採購法第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」，係本於調查事證之結果，依合理推論而為判斷，亦無違背經驗法則等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠本件如爭訟概要欄所示之事實，有原處分（本院卷第29至30
頁）、異議處理結果（本院卷第31至32頁）、申訴審議判斷（本院卷第33至50頁）、系爭採購案開標、廢標紀錄表（原處分卷第3頁）、原告之廠商投標文件及其審查表（原處分卷第17至50頁）、開標過程逐字稿（原處分卷第87頁）、電子領標查詢結果（原處分卷第91頁）等件附卷可稽，堪以認定為真。
㈡本件相關法令：
⒈政府採購法⑴第50條第1項第7款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於
開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。」⑵第31條第2項第7款：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之
押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」⑶第85條第3項：「審議判斷指明原採購行為違反法令，廠商得
向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」⒉工程會95年7月25日令：「機關辦理採購，有3家以上合格廠
商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘1家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』處理：…三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。…五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」為執行政府採購法之技術性、細節性內容之闡示，與立法意旨相符，且未逾越該法之限度，承理該具體個案之採購機關於開標、決標時予以適用，固無違誤。㈢惟被告不得依據工程會95年7月25日、108年9月16日令就具體
個案之闡示，據生抽象通案之效力，進而認定原告構成政府採購法第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」：
⒈按政府採購法第31條第2項第7款規定：「廠商有下列情形之
一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：……七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」，該條第2項乃明定不予發還或須追繳押標金之事由，其中第1至6款為具體行為態樣，第7款則係授權政府採購法之主管機關工程會就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失本法建立公平採購制度之立法意旨。主管機關所為之認定，具有法規命令性質，該項認定必須明確具體，始符法治國家法律明確性之要求。
⒉工程會95年7月25日令：
查工程會95年7月25日令：【機關辦理採購，有3 家以上合格廠商投標，開標後有2 家以上廠商有下列情形之一，致僅餘1 家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第
1 項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理：一、押標金未附或不符合規定。……】其中有關認定廠商有押標金未附者，該廠商即有同法第48條第1項第2款或同法第50條第1項第7款規定所指影響採購公正之違反法令行為、其他影響採購公正之違反法令行為，惟觀諸政府採購法第48條第1項第2款乃明定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，同法第50條第1項第7款乃明定「其他影響採購公正之違反法令行為」，均非特定行為類型態樣，工程會就此部分之認定，仍無法得知其究竟係將何種特定行為類型列為同法第31條第2項第7款「影響採購公正之違反法令行為」以資為補充，即不符該款授權工程會就特定行為類型事先為一般性認定之授權本旨，自不生補充該款構成要件之法律效果，當不得援為對廠商追繳押標金之依據。
⒊工程會108年9月16日令：「依政府採購法第31條第2項第7款
規定修正認定機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形，並自即日生效：一、有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第50條第1項第5款、第7款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。」查，【工程會108年9月16日令既未具體明確將此種行為類型，認定屬於政府採購法第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」，已如前述，即不得以該令認上訴人有該款之所謂「經主管機關認定」影響採購公正之違反法令行為。否則被上訴人於系爭採購案之具體個案發生後，除認定上訴人之行為該當於同法第50條第1項第7款外，如果能再自行依工程會108年9月16日令，認為該當於同法第31條第2項第7款，豈不是由行政機關臨案自行決定是否構成政府採購法第31條第2項第7款，應否對廠商不予發還押標金，不但有違法律安定性及預見可能性之法治國家原則，亦有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨】（最高行政法院111年度上字第43號判決參照），可知工程會108年9月16日令既不得援為對廠商追繳押標金之依據，則被告援之據以原處分通知原告應予追繳系爭押標金，即有違誤。
㈣綜上，本件被告既係以政府採購法第31條第2項第7款「其他
經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定為依據，而對原告為「追繳系爭押標金」之決定，然如上所述，原處分及申訴審議判斷所援據之前揭2件工程會令均不符合「經主管機關認定」之規定，被告亦未提供其他相關工程會函釋可供認定原告確有該影響採購公正之違反法令情形，是被告以原處分「向原告追繳系爭押標金」，即有違誤；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持追繳押標金之決定，亦有未合。原告請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為有理由，應予准許。
㈤原告得請求償付本件3萬元之申訴費用及法定利息：
⒈政府採購法第85條第1項及第3項，雖僅規定審議判斷指明原
採購行為違反法令之情形，未及於行政法院判決指明原採購行為違反法令之情形。然行政法院審查行政處分及審議判斷之合法性，且依行政訴訟法第216條規定，法院撤銷或變更原處分或決定之判決就其事件有拘束各關係機關之效力，且原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之。行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。舉輕以明重，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用（最高行政法院97年度判字第529號判決可資參照）。
⒉原處分、異議處理結果及申訴審議判斷既有前開之違誤，原
採購行為即有違反法令之情形，原告自得類推適用政府採購法第85條第3項，向被告請求申訴所支出之必要費用，是原告請求申訴所支出之必要費用3萬元(代收憑單見本院卷第59頁)，及自起訴狀繕本送達翌日即113年10月10日（見本院卷第151頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，亦應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
審判長法 官 劉正偉
法 官 楊甯伃法 官 余欣璇
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本)。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 ⒈上訴人或其法定代理具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 ⒉稅務行政事件，上訴或其法定代理人具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，上訴或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 ⒈上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親律師資格者。 ⒉稅務行政事件，具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ⒋上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 游士霈