臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度地訴字第20號114年12月3日辯論終結原 告 臺北氧氣股份有限公司代 表 人 林章豐訴訟代理人 卓品介律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民訴訟代理人 黃嘉琪
江庭輔兼上二人之送達代收人 枋惟詳上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國112年11月27日公處字第112088號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於不利原告部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告起訴時，被告代表人原為李鎂，於訴訟進行中變更為陳志民，業經具狀聲明承受訴訟（見本院卷第259頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：被告以原告於民國111年10月1日針對氣態醫用氧氣(下稱系爭氣態氧氣)價格之調漲行為與訴外人台大氣體股份有限公司(下稱台大氣體公司)前於111年8月26日就系爭氣態氧氣價格之調漲行為，為共同合意調漲系爭氣態氧氣價格之行為，足以影響臺中市以瓶換瓶方式交易之系爭氣態氧氣市場供需功能（下稱系爭聯合行為），違反公平交易法(下稱公平法)第15條第1項本文聯合行為之禁止規定，乃依同法第40條第1項規定，以l12年l1月27日公處字第l12088號處分書(下稱原處分)命原告自原處分送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處原告罰鍰新臺幣(下同)90萬元。原告不服原處分關於原告之部分，提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠被告所提之證據，除形式上真正均有疑義外，亦無法推定原告與台大氣體公司間有聯合行為之合意：
⒈原處分認為原告與台大氣體公司間之結構因素有利聯合行為
之形成並具有聯合行為之誘因，惟上開論點僅屬寡占市場之特性而已，尚無法逕行認定合意存在。且被告以一次性賽局推認倘台大氣體公司逕自調價，可預期將面臨原告的競價及搶奪市場之風險。因此，被處分人等彼此若互不競爭，則可保有最大之共同利益云云，完全未考慮廠商間非單一次之策略決定，而是無限次之互動，亦未考量時間因素。研究亦指出「廠商間採取高價之平行行為亦是賽局廠商之經濟理性行為」、「寡占市場中，若產業環境本身適合勾結，則廠商只需要透過有意識之平行行為即能達致與勾結在一起一樣的效果，因此在此情況下勾結是不理性的行為。」⒉被告未提出任何證據即稱原告與台大氣體公司市占率近100%
，重要成員合夥投資中國大陸公司，長期合作，雙方之陳述紀錄均自陳彼此熟識，顯見被處分人等非一般水平同業之競爭關係，係屬有利於協調溝通或達成共識之密切業務合作關係，殊無可取。被告又以原告曾向正交企業有限公司（下稱正交公司）表示將調漲工業氣體價格，獲其體諒與理解，欲證明原告與台大氣體公司之間已有調漲價格之預期與默契。惟原告提及之「工業氣體」與本案系爭氣態氧氣根本為不同品項，製程工序截然不同，被告有刻意誤導之嫌，顯不可採。
⒊被告稱原告曾以通訊軟體LINE中對經銷商保證是中部地區最
低之供應價格，且於競爭部分能協助與台大氣體公司的經銷商溝通，惟乙證4僅為片段截圖，並無前後脈絡可供參照，且有重要資訊經被告遮掩塗白，尚難自該截圖內僅存之語意推認原告與台大氣體公司協調合意價格。且縱原告曾以通訊軟體LINE中對經銷商保證是中部地區最低之供應價格，亦無證據顯示台大氣體公司也有向其經銷商提供「最優惠客戶條款」，是僅單一廠商提供優惠價格時，不會使價格競爭減少或消失，亦無法使價格保持在勾結的水準。
⒋原處分又稱向原告及台大氣體公司之經銷商查證，數家經銷
商證稱原告及台大氣體公司應已先有合意後，再行調價。惟查，該三家經銷商之陳述均出於主觀臆測，又基於經銷商與供應商間之利害關係，渠等之陳述難以客觀公正，均難以採信。被告所提之嘉南氣體工業股份有限公司(下稱嘉南氣體公司)之系爭氣態氧氣漲價說明僅以發票章用印，並無代表人之簽章，被告應先就該文書之真正盡舉證之義務，且該公司地理位置與嘉南氣體公司規模，所需成本與原告完全不同，尚難比附援引。被告僅泛指「對照其他供氣業者之調漲情形，被處分人原告及台大氣體公司之調價幅度顯有超漲……」云云，然原告與台大氣體公司調漲後之價格與其他供氣業者之價格落差皆未揭示，實有疑義。
㈡原告與台大氣體公司之行為客觀上不具一致性之特徵。依卷
內證據均無法勾稽原處分之指稱為真，此部分之認定實有疑義，縱使原告與台大氣體公司之調價行為確有如上述狀況，惟就系爭氣態氧氣價格原告對經銷商調漲時間為111年10月1日，台大氣體公司之調漲時間則為111年8月26日，兩者不論調漲時間，單價以及調漲幅度，均有明顯差異，根本不具一致性之特徵，難認原告與台大氣體公司同時且以相同幅度調整價格。原告僅泛稱原告與台大氣體公司間調價前之價格多有分散岐異，而調價後之價格趨於集中，即謂之具有一致性之調價情形，其處分不但不明確，亦有理由不備之違法。且各業者於系爭氣態氧氣之經營長期之銷售價並無法負擔成本，台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）又於111年7月1日起，就高壓及特高壓電力用戶電價調漲15%，而原告即為此次調漲電價之特高壓電力用戶，因不敷成本，始於111年8月1日起向台大氣體公司調漲液態醫用氧氣之出貨價，因此使台大氣體公司就系爭氣態氧氣之成本提高，其於111年8月26日調漲經銷商價格亦合乎常理。
㈢原告非聯合行為之主體：
依臺北高等行政法院98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、21l0號、第2291號等判決意旨可知，若事業間並非全然的水平競爭關係，則要無聯合行為規範之適用。本件被告既以原處分認定原告具備空氣分離廠得製造液態醫用氧氣，屬於垂直一貫廠，而另一被處分人台大氣體公司屬分裝廠，須向上游採購液態醫用氧氣，分裝後再銷售。可知原告同時身兼上、中游之角色。且被告亦於原處分自承原告與台大氣體公司非一般水平同業之競爭關係。故依前開判決之意旨，原告顯非與台大氣體公司屬於同一產銷階段而有競爭關係，原處分認事用法顯有違誤，應予撤銷。
㈣原處分就原告與台大氣體公司所處市場之界定，悖離學理上
通用之準則，以致無法評估被告所指原告行為是否對其所處「市場」有所影響：
⒈被告指出依據原告及其他水平競爭同業提供之系爭氣態氧氣l
11年出貨量之相關資訊而製作之市占率表格，均無法證明與實際狀況相符，原處分顯有不明確及理由不備之違法。且按「所謂地理市場，其實就是對所有交易者而言，適用相同客觀競爭條件的區域。最常影響地理市場範圍的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵、消費者的使用習慣及愛好，以及法令上的貿易障礙等。由於台灣地區幅員不大，實務上多以全國為地理市場者為多，而以地區為特定市場者為少。」，鈞院98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、2110號、第2291號等判決可資參照。台大氣體公司之醫用氣體灌充/充填場，係設址於彰化縣溪湖鎮，並非在台中市區，依台大氣體公司112年6月30日之陳述紀錄亦稱「(問：
醫用氧氣的液態和氣態的營業範圍有何差異?)液態的營業範圍是新竹區、氣態的營業範圍是彰化區。在系爭氣態氧氣銷售通路除了賣給經銷商之外，也會賣給醫院診所或散客，但銷售區域主要集中在中部，大約也有六七成的營收是來自中部地區。」，是被告所述因有地理區域侷限，較無跨區交易云云，顯非正確。
⒉原處分之產品市場界定並非正確，醫用氧氣之銷售對象，除
一般經銷商外，尚有醫院診所及一般散客；市售氧氣瓶之材質亦有鋼瓶、鋁瓶之區分，因鋼瓶體積大、重量重，且具有磁力，唯恐影響醫療器材，醫療院所多以鋁瓶為主。再依卷附衛生福利部函文，醫用氧氣依其瓶裝容量l0公升以上或以下，分別列為處方藥或指示藥。目的係為讓長期需要治療或急症處理的民眾便利取得。衛生福利部於99年公告將氣態內容積10公升(含)以下瓶裝之醫用氧氣列為指示藥，民眾可向有藥事人員駐店管理之藥商或藥局購買，不需醫師處方箋。故醫用氧氣既有上述銷售對象、氣瓶材質、容積等差異，其是否具有供給與需求之替代性，未見原處分說明，得否不作任何區分一概劃歸「系爭氣態氧氣市場」顯然有疑。
㈤被告就裁罰數額之具體計算方式及公平交易法施行細則(下稱
公平法施行細則)第36條所列事項，在其所定罰鍰數額中所占比重及其事實與理由，未加以具體說明，其處分即不具理由，有裁量怠惰或濫用之違法。參行政罰法第18條第1項、公平法施行細則第36條規定，本件原處分對原告及台大氣體公司裁處之罰鍰金額不同，而觀其所斟酌之因素，僅泛稱已審酌公平法施行細則第36條各款事項為概括之方式說明，並未針對為何裁處原告90萬元之具體計算方式，個別加以說明，致原告無從得知原處分是否有認定事實錯誤、裁量濫用或違反比例原則之違法等語。
㈥為此聲明求為判決：原處分關於不利原告部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原告及台大氣體公司調漲後之價格趨於一致，不具經濟上合
理性，故原告與台大氣體公司就系爭氣態氧氣價格之調漲應具有合意，原告所辯係有意識之平行行為一節，並不可採：⒈原告於陳述紀錄僅泛泛指稱，與台大氣體公司價格同一為巧
合、並不知台大氣體公司調漲情事，倘原告及台大氣體公司之調價係出於經濟理性，亦非法所不許，然渠等對於調價及成本上漲之對應關係，均無法合理說明。原告身為寡占事業，對同業之價格未為調查已不符常情，如原告所述為真，不知且未調查，然原告與台大氣體公司調漲後價格卻為同一，若無事前之合意，出現此巧合實與一般生活經驗相違。且因原告未就應說明事項提出合理說明，故得排除價格跟隨行為，被告若無提出堅強之反證，即不能推翻合意之推定。
⒉原告為台大氣體公司之液態醫用氧氣原料供應商，渠等成本
結構明顯不同，且台大氣體公司優先漲價，依經濟學原理，未漲價之原告本可奪取原先台大氣體公司之市占率，竟率此不為已違常情，又縱依原告所稱反應電價等成本而漲價，成本較台大氣體公司低之原告本可不與台大氣體公司為同一定價，以發揮市場競爭精神，原告不為此合乎常情之行為，卻調漲價格與台大氣體公司一致，如無合意實難以解釋。又依原告行政訴訟準備狀第l0頁之附表所示，如調漲之原因為成本考量，則各容量應為同等比例之漲幅，今原告就l.5米之容量之漲幅卻為最低；益見此非因經濟理性所為之調漲，而係因二者存在合意所致。
⒊其餘可供認定合意存在之間接證據：
⑴原告及台大氣體公司有溝通聯繫及漲價默契依據原告及台大
氣體公司陳述紀錄，原告曾向正交公司代表人黃茂姻表示要調漲工業氣體價格，黃君說理解因為電價調漲成本上升會體諒；台大氣體公司則評估原告向其漲價，也會向其他公司漲價，原告不可能只漲台大氣體公司而不漲其他公司，相信原告不會失信於台大氣體公司等語，可證彼此已有調漲價格之預期與默契。
⑵原告與其經銷商LINE的對話紀錄顯示有聯合行為之鞏固。原
告於LINE對話紀錄中對其經銷商保證是中部地區最低的供應價格，且於競爭部分能協助與台大氣體公司的經銷商溝通等語。原告及台大氣體公司屬高度集中性之寡占市場結構，倘若不清楚市場訊息或彼此行動，從未有協調合意調漲價格，原告如何能保證其給下游經銷商的是中部地區最低供應價?⑶原告及台大氣體公司合意漲價，其經銷商亦有聽聞：經被告
向經銷商查證，其分別陳稱「這次我覺得大家都是同時漲，他們有講好。……我認為他們也是會聯繫，總是要互相了解要漲多少。」、「本次調漲是他們事先都講好了，而且也講好要把調價時間錯開。」、「本次調漲就是北氧和台大搞出來的。」、「因為兩家公司的主力是醫用氧氣，不是工業氣體為主，聯合起來彼此合有一定的利益。」、「兩家調價相近，感覺像是談好了，電價調漲感覺就只是個理由而已。」等語。可見原告及台大氣體公司之經銷商均認為兩者應已先有合意後再行調價。原告稱渠等具經銷商與供應商利害關係，故不可採云云，惟具利害關係者之陳述未必即全然不可信，且身為中游之經銷商對上游是否存在合意漲價造成市場秩序異常最為清楚，原告應具體說明經銷商證詞不可信之理由，而非僅空言指摘。
⑷另原告主張就聯合行為之認定，應以間接證據判斷意思聯絡
需達唯一合理解釋一節，並不可採。最高行政法院102年度判字第251號判決見解可知，「合理推定」為最高行政法院之多數見解，原告援引之見解認需達「唯一合理解釋」之程度，實非該院多數見解。
⒋台大氣體公司調價時間為ll1年8月26日、原告為lll年l0月1
日，兩者相隔僅1個月，依最高行政法院103年度判字第294號判決意旨，一致性行為非以同時日調整、等幅調整價格為限，是以縱渠等調價幅度不一，調漲後之價格同一即符合行為一致性之要件。又原告及台大氣體公司雖分別調漲對於經銷商之出貨價格，惟無論是0.5米、l.5米或6米體積規格之系爭氣態氧氣，調價前渠等對於各經銷商之出貨價格多有分散歧異，而調價後卻趨於集中，自具有價格一致性之外觀。㈡原告及台大氣體公司共同決定價格之行為，足以影響生產、
商品交易或服務供需之市場功能:⒈原告及台大氣體公司屬具水平競爭關係之同一產銷階段事業：
氧氣之製程乃以空氣為原料，經由空氣分離設備，將空氣變成液態，經過精鎦而從液態空氣中逐步分離生產出淡藍色的液態氧氣，再將其轉化為氣態後即填充至鋼瓶或鋁瓶中。故醫用氧氣產業分為原料液態氧氣階段、液態氧氣精鎦成氣態氧氣階段(上游)、製造商售予經銷商(中游)、經銷商販售予醫療院所、醫療器材行、消費者(下游)。原告屬於「原料供應+精鎦分裝+銷售」的綜合型企業。原告擁有空氣分離設備，能夠自行生產液態醫用氧氣，並自行分裝為系爭氣態氧氣，銷售給經銷商。台大氣體公司屬於「精鎦分裝+銷售」的經營模式，但本身不生產液態氧，而是向原告購買液態氧，再進行分裝，轉售為氣態氧。台大氣體公司向原告購買液態氧，雖屬「垂直供應關係」，但兩家公司均有對外銷售系爭氣態氧氣，因此在「系爭氣態氧氣市場」上直接競爭，故屬同一產銷階段事業。
⒉原告及台大氣體公司共同決定臺中市系爭氣態氧氣市場之價格：
按公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則(下稱系爭市場界定原則)第2小點第4項，產品市場，指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成的範圍。就供給面觀之，液態醫用氧氣尚須大型儲槽及輸送管路配置之硬體設備；就需求面觀之，瓶裝系爭氣態氧氣與氧氣機具費用、移動性、機動性之差異，故本案之產品市場為「以瓶換瓶方式交易之系爭氣態氧氣」。次按，系爭市場界定原則第2小點第5項規定，地理市場，指事業提供之特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。因醫用氧氣此商品具時效性、單價低、且人工搬運費用及運輸成本為產品主要成本之考量，交易具地理侷限，縱有跨區叫貨，業者亦會轉介給當地業者，不會進行跨區交易，又相關業者主力營業範圍均在臺中，故以臺中市界定為本案地理市場。
⒊按被告l05年3月1日公法字第Z0000000000號解釋令：「有關
公平法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率未達l0%者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限」。查原告及台大氣體公司於臺中市系爭氣態氧氣市場占有率高達近l00%，又共同提高價格，經銷商僅可被動接受，無其他選擇可能性，屬對價格聯合之惡質卡特爾，且渠等市占率既已達寡占程度，已足認定影響市場功能。
㈢被告依公平法量處罰鍰時，業已審酌一切情狀，並注意原告
違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後改正情形及配合調查等態度，且查台大氣體公司與原告，於ll1年8月至ll1年l0月期間，共同合意調漲系爭氣態氧氣價格，足以影響臺中市系爭氣態氧氣市場之供需功能，違反公平法第15條第1項本文聯合行為之禁止規定。經審酌原告之違法行為屬於價格聯合、市占率高、系爭氣態氧氣市場規模不大、並審酌其配合調查態度、違法動機目的、違法期間、違法行為對交易秩序之危害程度，以及違法行為所得利益，被告已依上開施行細則所定因素綜合衡量本案處分金額，並無裁量瑕疵及違反比例原則等情事等語。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令及說明：
1.公平法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。
」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處10萬元以上5000萬元以下罰鍰；……。」準此可知，具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平法對事業為聯合行為予以規範。又因聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平法乃於104年2月4日修法時增訂公平法第14條第3項，明文規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換（最高行政法院109年度上字第1034號、第1035號等判決意旨參照）。惟因行政罰中之罰鍰處分直接影響人民之財產權，且與刑事罰類似，基於行政訴訟法保障人民權益，確保國家行政權合法行使之宗旨，其違章事實所憑之證據，不論係直接證據或間接證據，欲為訴訟上之證明，仍應達於通常一般人不致有所懷疑而得確信至該當處罰構成要件之程度，否則，如不足以證明至該當處罰構成要件之程度，自不能據為處罰之基礎。
2.按聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，乃漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意（最高行政法院106年度判字第265號判決、106年度判字第631號判決、103年度判字第195號判決、103年度判字第438號判決參照；此外，被告88年6月第397次委員會議關於一致性行為認定標準也同上述，該決議迄今並未變更），以上實務見解已經詮釋如何應用間接證據法則以推論聯合行為合意之存在，且與我國多數學說認為聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋，始能認為有合意推定之見解大抵相同。
㈡如事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有原告公
司基本資料（本院卷第7-8頁）及原處分（見本院卷第23-33頁）在卷可稽，堪可認定。本件主要爭點為：原告於111年10月1日針對系爭氣態氧氣價格之調漲行為與台大氣體公司於111年8月26日之系爭氣態氧氣價格之調漲行為，是否違反公平交易法第15條第1項聯合行為禁止之規定？㈢被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意構成要件：
被告認定原告有系爭聯合行為合意方式及內容所依憑之證據，固係以原告大肚廠副理林冠均之陳述紀錄（下稱原告陳述紀錄，見本院卷第109-117頁）及台大氣體公司之陳述紀錄（第119-125頁）、原告與經銷商之LINE對話紀錄（見本院卷第127-128頁）、三家經銷商之陳述紀錄（見本院卷第129-148頁）等事證為據。然查，被告以原告陳述紀錄，主張原告與台大氣體公司有溝通聯繫及漲價默契，惟觀以原告陳述紀錄略以:「（問：貴公司是否知悉台大氣體的調價情形？）我不清楚台大氣體有沒有漲價，但成本壓力大家都有承擔，所以我預期氣體同業間應該都有調整」、「（貴公司漲價後，是否有聽到台大氣體有漲價？）我沒有印象有聽過台大氣體有漲價，我也不會與經銷商溝通這」、「（貴公司111年8月向台大氣體調漲液態氧時，有沒有與台大氣體聯繫？）我只記得有一次向正交表示要調漲工業氣體價格（因為該公司是本公司工業氣體部分的供應商之一），當時與正交黃茂烟聯繫，他說理解，大家因為電價調漲成本上升，會體諒」、「（如果這次（111年)不調，貴公司應該可以爭取其他客戶？為何一定要調？）我沒想那麼多，如果爭取客戶，我也要增加人力」等語（見本院卷第112頁），可見原告人員曾向正交公司負責人黃茂烟（同為台大氣體公司負責人，下逕稱黃茂烟）表示將調漲工業氣體價格，惟原告向黃茂烟提及漲價之產品為工業氣體，並非系爭氣態氧氣或所使用之原料液態氧氣，客觀上尚難認上開陳述與系爭氣態氧氣之價格調漲有關，且依原告陳述紀錄，黃茂烟亦僅表示可體諒等語，並未就系爭氣態氧氣之價格調整有何相關之回應或表示，實難以上開原告之陳述紀錄為系爭氣態氧氣價格調整達成合意之間接證據；另觀以台大氣體公司之陳述紀錄略以：「（貴公司是否有生產液態氧氣？去年價格變化情形如何？）沒有，本公司向上游台北氧氣、○○採購液態氧，再分為小桶的液態氧或分裝成氣體的醫用氧氣，但111年北氧有漲價，北氣漲價時間是111年8月1日漲價，由公斤3.1元漲到3.41元」、「（是否有北氧在液態氧的調價通知？北氧何時通知貴公司？）北氧在漲價1個月前會通知本公司，其告知電價上漲而調漲。大家都做這麼久了，都是口頭通知。」、「（貴公司漲價的時候，是否知悉北氧有沒有向經銷調漲價格？）我不用和北氧聯繫，也不用問他，我就知道他也會調漲價格了，因為不敷成本，現在賣醫用氧氣的沒有一家賺錢。我評估北氧向我漲價，他也會向其他人漲價。我們在商場上久了，要講話算話，北氧不能漲本公司，而不漲其他公司，北氧不會失信於本公司。」、「（貴公司8月漲價，有沒有與北氧聯繫好要在111年8月一起向下游漲價，北氧有沒有說要錯開漲價時間？）我們不用講好，至於北氧何時漲價，我不是很清楚。」、「（【提示2】本會整理北氧與台大漲價後的價格，在各規格品項兩家公司的漲幅大致相同？說法為何？為何會有達個漲幅？）依照陳述書寫的，試算出來的價格就是這樣。我也不知道北氧的價格為什麼會和本公司一樣，就是巧合而已，我沒有跟他通知說要漲價，本公司也沒有提供漲價通知給他看，北氧也不會管到那麼細。我們沒有聯合，一切只是巧合。至於這個價格，我也不是很清楚，試算出來就是這個價格，我也不清楚北氧的漲價訊息，也沒有跟隨他的漲價。」、「（貴公司的電費及成本漲價幅度為何？）電價大約○○漲到○○，電價成本佔比不高，主要是其他的運輸、人工等成本提高。」等語，可認台大氣體公司係因系爭氣態氧氣之原料即液態氧氣漲價，始調漲系爭氣態氧氣之價格，並未就系爭氣態氧氣之漲價內容與原告聯繫，且台大氣體公司就系爭氣態氧氣之調價主要是因運輸、人工等成本提高，核與原告主張係因電價調漲始調漲系爭氣體之價格亦有不同，實難據上開陳述紀錄之內容，綜合推論原告有與台大氣體公司就系爭氣態氧氣之漲價有聯合行為之合意。另觀以三家經銷商之陳述紀錄雖曾指稱原告與台大氣體公司就系爭氣態氧氣價格調漲有合意之情，被告並提出原告111年7月15日就液態氧氣之調價通知在卷為憑（下稱原告就液態氧氣調價通知，原處分卷甲1第35頁），惟3家經銷商除陳稱有收到原告就液態氧氣調價通知外，並未就原告與台大氣體公司有價格合意之情，再提出相關事證為憑，自難僅憑經銷商主觀之臆測，即以三家經銷商之陳述紀錄與前揭事證推定原告與台大氣體公司具有聯合行為之合意。綜上所述，被告作成原處分認定原告有系爭聯合行為合意方式及內容所依憑之證據，皆不足以證明原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件。
㈣被告主張原告與台大氣體公司就系爭氣態氧氣之價格調漲時
間，僅相隔約1個月，二者調漲後之價格趨於一致，不具經濟上合理性，應符合行為一致性之要件部分：
查原告主張系爭氣態氧氣價格之調漲係因台電公司於111年7月1日起，就高壓及特高壓電力用戶電價調漲15%，而原告為此次調漲電價之特高壓電力用戶，故造成成本上升等情，有台電公司112年7月5日電密業字第1120000209號函在卷可參（原處分卷乙2卷第580頁至第585 頁），且自111年8月1日起，亦有其他製造商因電價調整而調漲系爭氣態氧氣之價格，此亦有報價單附卷可佐（見本院卷第93-96頁），是認原告主張系爭氣態氧氣價格之調漲有其經濟上之合理性，並非無據。參以被告所提系爭氣態氧氣111年市占率-依經銷商之資料（見本院卷第279-287頁），針對系爭氣態氧氣之市場，原告在台中地區的市占率約為79%，與另一受處分人台大氣體公司的市占率為20%，兩者相較之下，原告所佔之市占率甚高，堪認原告本身即對市場價格的主導性及影響力甚大，故不能排除原告本身即有自行決定調價的可能性，因此，原告的調價行為是否必然能推定原告在主觀上與市占率低的台大氣體公司有聯合行為之合意，仍有疑義；且台大氣體公司就系爭氣態氧氣調漲時間為l11年8月26日，原告則為l1l年l0月1日，此有原告111年9月13日調價通知函文（下稱原告就系爭氣態氧氣調價通知，參見原處分卷甲1第72-73頁），可認原告係在台大氣體公司漲價後，始就系爭氣態氧氣為漲價之行為，參以被告所提以原處分表1至表3之內容，再進一步區別原告及台大氣體公司分別就系爭氣態氧氣0.5米、l.5米或6米規格調價之經銷商家數，台大氣體公司佔5家、5家及3家；原告則各佔3家經銷商（本院卷第167-168頁），顯見台大氣體公司先行調漲價格之經銷商家數較原告為多，則原告的漲價行為並非不能解釋原告因市場價格已相當程度調漲所為價格跟隨或是有意識的平行行為；再另依原告所提原告與台大氣體公司就系爭氣態氧氣調整價格之漲幅整理表格（本院卷第186頁），亦明顯可見二者對於0.5米、l.5米或6米規格之系爭氣態氧氣價格及漲幅仍分別有所差異，衡以原告與台大氣體公司在市場地理位置、調漲數額、通知調漲日期等方面皆不相同，自不能在欠缺直接或間接的溝通證據之下，逕行推定原告有聯合行為之合意，亦難以客觀上原告調價後部分價格與台大氣體公司調價後之價格相近，逕予推定原告與其他受處分人有聯合行為之合意。至被告另提嘉南氣體公司之調漲說明（見本院卷第73頁），主張原告就系爭氣態氧氣價格調漲有超漲之情事，然審諸嘉南氣體公司登記地址位於嘉義縣，其調整價格之經銷商是否符合本件依系爭市場界定原則第2小點第5項所規定之地理市場即臺中市內，仍有疑義，故嘉南氣體公司之調漲說明僅可認為同業廠商依據自身成本及競爭性考量所為之價格參考說明，實無從以原告調漲價格之幅度與嘉南氣體公司之調漲幅度不同，即認原告之調價行為不具經濟上合理性。
㈤被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之足以影響市場供需功能之處罰構成要件：本件事證並不足以認定原告有該當公平法第14條所稱聯合行為之合意之處罰構成要件，業經本院認定如前；雖被告以原告及其他同業出貨量之數據（見本院卷第271-278頁），核算原告在臺中地區就系爭氣態氧氣之市占率為79%（見本院卷第279頁），故認原告有系爭聯合行為足以影響市場供需功能。惟關於計算系爭氣態氧氣市占率之數據，自應以界定明確清楚之地理市場範圍內之各業者就系爭氣態氧氣營業額為據，亦即其中如有業者之系爭氣態氧氣營業額未涵蓋或已超出欲認定地理市場範圍之部分，於計算上自應予以加計或排除，否則將導致據以計算之系爭氣態氧氣市場占有率數據有過度稀釋或膨脹而失真，而無法還原所應呈現系爭氣態氧氣市場占有率之真實數據。準此，被告雖認原告與台大氣體公司主力營業範圍均在臺中地區，故以臺中市界定為本案地理市場，然依台大氣體公司之陳述紀錄略以：「(問：醫用氧氣的液態和氣態的營業範圍有何差異?)液態的營業範圍是新竹區、氣態的營業範圍是彰化區……在系爭氣態氧氣銷售通路除了賣給經銷商之外，也會賣給醫院診所或散客，但銷售區域主要集中在中部，大約也有六七成的營收是來自中部地區。」（見本院卷第119-120頁），可認台大氣體公司就系爭氣態氧氣之出貨及銷售地區主要為彰化地區，並非臺中市，且台大氣體公司銷售系爭氣態氧氣之對象尚有醫院、診所等處，然被告所引用台大氣體公司臺中地區之出貨量數據均為對經銷商之出貨量，並未見有對臺中市醫院、診所之出貨量（參見原處分卷甲1第1-2頁、第19頁及原處分卷乙3卷第712-713頁），自難認被告據以計算市占率之數據能完整呈現系爭氣態氧氣在臺中市之總銷售量。另參以被告所提系爭氣態氧氣111年市占率-依供應商（見本院卷第279頁下方表格）之內容，僅以原告、台大氣體公司等3家供應商出貨量即認定為系爭氣態氧氣臺中市100%之供貨量，然參以台中市尚有亞東工業氣體股份有限公司、藍海氣體工業股份有限公司經核准有醫用氣體（液態）-大量氣體生產（空氣分離廠）之營業項目（見本院卷第187-189頁），被告逕以3家供應商之出貨量即認為系爭氣態氧氣於台中市之總出貨量，並以之為分母計算原告就系爭氣態氧氣於臺中市之市占率是否合理正確，亦有疑義。綜上，自難認被告認定原告前揭漲價行為足以影響市場供需功能之結論可採。
㈥被告作成原處分所依憑之證據，不足以證明原告有該當公平
法第14條所稱聯合行為之合意、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，既如前述，則被告即已不能依公平法第15條第1項、第40條第1項之規定而對原告為處罰，於論理上自無須再予審究原告在主觀上有無該當被告所認系爭聯合行為之動機及誘因，亦無須再審究被告作成原處分對原告所裁處罰鍰部分之裁量有無濫用或違反比例原則之情形，爰附此敘明。
㈦綜上所述，原告並不該當公平法第14條所稱聯合行為之合意
、足以影響市場供需功能之處罰構成要件，則被告認定原告有該當上開處罰構成要件，依同法第15條第1項本文、第40條第1項之規定作成原處分，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止違法行為，並處90萬元罰鍰之部分，即有違誤，是原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
審判長法 官 劉正偉
法 官 余欣璇法 官 陳宣每
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 洪啟瑞