臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度地訴字第343號115年5月20日辯論終結原 告 汪李惠珍被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 林佩賢
李宗翰杭潤詠上列當事人間教保服務人員條例事件，原告不服教育部中華民國113年5月6日臺教法㈢字第1120115671號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分有關「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」部分均撤銷。
被告應給付原告新臺幣6萬元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條定有明文。原告起訴時，原聲明：原處分有關「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」部分及訴願決定均撤銷（見本院卷一第15頁），於訴訟中變更聲明為：一、訴願決定及原處分有關「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」部分均撤銷。二、被告應給付原告新臺幣（下同）6萬元（見本院卷二第42頁），請求之基礎不變，無礙對造前所為之攻擊防禦，依前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣被告接獲民眾陳情新北市私立兆元幼兒園（下稱兆元幼兒園，負責人：原告汪李惠珍）於教保服務期間內未供餐，故派員於民國112年9月28日至兆元幼兒園稽查，而因認該園有：「㈠未訂立託藥措施〈下稱行為1〉。㈡現場未公布餐點表、未供餐及未留樣〈下稱行為2〉。㈢未設置專任或兼任廚工〈下稱行為3〉。㈣現場未公開「教保目標及內容」、「教保服務人員及其他服務人員之學（經）歷、證照」、「衛生、安全及緊急事件處理措施」、「設置行政組織及員額編制情形」、「辦理幼兒團體保險之情形」、「收退費基準、收費項目及數額、減免收費之規定」、「核定之招收人數及實際招收人數」等應公開資訊〈下稱行為4〉。㈤聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事從事教保服務〈下稱行為5〉。㈥現場經詢招收幼生共7名，惟全國幼兒園幼生管理系統僅登載5名〈下稱行為6〉。㈦現場未提供幼生作息表〈下稱行為7〉。㈧現場未提供建築物消防檢修申報資料供檢〈下稱行為8〉。㈨現場未訂定監視器管理規範及無人可操作監視器〈下稱行為9〉。㈩現場書面契約註明教保服務時間為8時至16時前，與規定不符〈下稱行為10〉」等違規事實，乃以112年10月16日新北府教幼字第1121999590號函（下稱原處分）裁處原告：「㈠行為1、行為2依幼兒教育及照顧法（下稱幼照法）第58條第1項第2款規定，各處原告罰鍰6,000元，並依幼兒教育及照顧法與教保服務人員條例公布負責人行為人機構名稱及場址之公布期間（下稱部頒公布期間）第3點第1項第8款規定公布兆元幼兒園名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命兆元幼兒園限期改善。㈡行為3依幼照法第58條第1項第7款規定，處原告罰鍰6,000元，依部頒公布期間第3點第1項第8款規定公布兆元幼兒園名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命兆元幼兒園限期改善。㈢行為4係第2次違規，依幼照法第59條第8款規定，處原告罰鍰9,000元，依部頒公布期間第3點第1項第8款規定公布兆元幼兒園名稱及負責人姓名6個月〈已公布結束〉，並命兆元幼兒園限期改善。㈣行為5依教保服務人員條例第41條第3款規定，處原告罰鍰6萬元，依部頒公布期間第3點第1項第5款規定，公布兆元幼兒園名稱及負責人姓名3年，並命兆元幼兒園限期改善。㈤行為6至行為10，命兆元幼兒園限期改善。」，原告不服，提起訴願，經教育部以113年5月6日臺教法㈢字第1120115671號訴願決定書（下稱訴願決定）撤銷原處分關於「命限期改善登載幼生管理系統及教保服務契約之教保服務時間」部分，其餘訴願駁回，原告就「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」而受裁罰部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈有關陳葳部分：兆元幼兒園於112年2月開學，初期只有3位幼
生，聘請陳葳老師，陳葳到職後1個月，寄出教保服務人員代理資格的申請，因申請文件不齊，兆元幼兒園於112年5月3日以快遞寄出補正文件給新北市政府教育局鄭○予，112年9月開學後，新北市政府教育局杭小姐來兆元幼兒園稽查，陳葳現場已表明5月3日已申請教保服務資格的補正，仍於112年10月收到原處分，又新北市政府教育局遺失補件資料，於112年11月間，經由電子郵件要求兆元幼兒園再補件資料，新北市政府教育局方於112年12月4日，以新北教幼字第1122399781號函（下稱新北市政府教育局112年12月4日函）將陳葳職務代理教師資格追溯至陳葳到職日即112年3月15日，程序已有瑕疵，原處分認定兆元幼兒園聘用未具教保服務人員資格之陳葳從事教保服務，自非適法。
⒉有關徐維莉部分：徐維莉是愛心媽媽，並無在兆元幼兒園從
事教保服務，當日係基於熱心幫忙，且徐維莉在現場已明確表示其是愛心媽媽，原處分自非適法。
㈡聲明：
如上開變更後所示之聲明：
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
新北市政府教育局於112年9月28日派員至兆元幼兒園稽查，發現兆元幼兒園進用未具教保服務資格之陳葳及徐維莉從事教保服務，陳葳、徐維莉在兆元幼兒園內陪同幼生用餐及活動確有實施教保服務之事實，況且在稽查時，陳葳尚未具教保服務人員資格，原處分自無違誤。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠原告以兆元幼兒園已於112年5月3日，向新北市政府教育局提出申請陳葳教保服務資格之補正資料，因新北市政府教育局將補正資料遺失，於112年11月間要求兆元幼兒園補正資料，致新北市政府教育局於112年12月4日函准陳葳職務代理教師資格追溯至陳葳到職日即112年3月15日，乃否認有原處分所指「聘用未具教保服務人員資格之陳葳從事教保服務」之違規事實，是否可採？㈡原告以徐維莉為愛心媽媽，僅熱心幫助，非兆元幼兒園所進
用教保服務人員，乃否認有原處分所指「聘用未具教保服務人員資格之徐維莉從事教保服務」之違規事實，是否可採？
五、本院的判斷：㈠如事實概要欄記載之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（
見本院卷一第117至123頁）、訴願決定（見本院卷一第149至158頁）、新北市政府公私立幼兒園稽查紀錄表暨人事名單訪視紀錄表（見本院卷一第159至162頁）、幼兒園設立許可證書（見本院卷一第163頁）、採證照片（見本院卷一第175頁）等足資佐證，上開事實自堪認定。
㈡本件應適用之法令⒈教保服務人員條例：
⑴第32條第2項：教保服務機構應進用具教保服務人員資格，且
無第12條、第13條或第14條第1項所列情形者，從事教保服務；未具教保服務人員資格者，不得在教保服務機構從事教保服務，但社區互助式及部落互助式教保服務實施辦法、職場互助式教保服務實施辦法另有規定者，從其規定。
⑵第41條第3款：幼兒園有下列情形之一者，處負責人6萬元以
上30萬元以下罰鍰，並令幼兒園限期改善，屆期仍未改善者，得按次處罰；其情節重大或經處罰3次後仍未改善者，得依情節輕重為一定期間減少招收人數、停止招生6個月至1年、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分：（第3款）違反第32條第2項規定，進用未具教保服務人員資格或有第12條、第13條、第14條第1項所列情形者從事教保服務。
⒉部頒公布期間（幼兒教育及照顧法第61條第4項、教保服務人
員條例第49條第4項規定授權訂定）第3點第1項第5款：受本法或教保條例規定減少招收人數、停止招生、停辦、廢止設立許可或裁處罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應於處分作成後之次日起3日內，至全國教保資訊網登載處分內容；其公布期間，自處分作成之日起算，規定如下：（第5款）處罰鍰6萬元以上未滿15萬元：3年。
㈢原處分關於「聘用未具教保服務人員資格之陳葳從事教保服務」之違規事實，違反正當法律程序，應予撤銷：
經查，兆元幼兒園於112年3月間，向新北市政府教育局申請陳葳為職務代理人，經新北市政府教育局以112年3月31日新北教幼字第1120589817號函要求補正工作人員異動名冊、代理人聘任名冊、身分證正反面影本、最高學歷證明、3個月內核發之警察刑事紀錄證明等資料，此有上開函可佐（見本院卷一第177至178頁），嗣兆元幼兒園於112年5月3日檢附上開補正資料寄予新北市政府教育局，並經新北市政府教育局於112年5月4日收受，此有原告函、國內各類掛號郵件執據及訊息等可佐（見本院卷一第49至53頁），又新北市政府教育局承辦人於112年10月、11月間，經由電子郵件要求兆元幼兒園再寄補件資料，此有電子郵件可佐（見本院卷一第347至348頁），兆元幼兒園再以112年5月1日函，檢附上開補正資料，於112年12月1日寄至新北市政府教育局，經新北市政府教育局於112年12月4日，以新北教幼字第1122399781號函（即新北市政府教育局112年12月4日函）將陳葳職務代理教師資格追溯至陳葳到職日即112年3月15日，此有兆元幼兒園112年5月1日函（見本院卷一第304頁）、新北市政府教育局112年12月4日函（見本院卷一第323頁）等可稽，佐以被告自陳其有收到兆元幼兒園112年5月函的資料，因承辦人員更換，查遍資料沒有通知補正或同意與否等情（見本院卷二第43頁），足見本件兆元幼兒園於112年5月申請陳葳為職務代理人乙情，若依新北市政府教育局112年12月4日函所示，補正資料於112年12月1日寄到後之3日即同月4日核准備查在案，則新北市政府教育局於112年5月4日收受相同之補正資料後3日即112年5月7日應可核准陳葳為職務代理人在案，卻因其承辦人更替而疏於處理，至被告於112年9月28日派員至兆元幼兒園稽查時，陳葳尚未取得代理人職格，本件自因新北市政府教育局承辦人更替而疏於處理，違反正當法律程序所致，況且教保服務人員之職務代理期間僅有1年期間，故新北市政府教育局以112年12月4日函方追溯陳葳之職務代理人期日至112年3月15日起算至113年3月14日止，是原處分關於「聘用未具教保服務人員資格之陳葳從事教保服務」部分因有上開違誤，已違反正當法律程序，應予以撤銷，自不待言。
㈣原處分關於「聘用未具教保服務人員資格之徐維莉從事教保
服務」之違規事實，核屬無據，自無理由：查，徐維莉於被告於112年9月28日派員至兆元幼兒園稽查時，有向該承辦人表明「我是愛心媽媽，來打發時間，不是工作」等情，此為兩造所不爭執（見本院卷一第450頁），再者，112年9月28日人事名單訪視紀錄表中，陳葳之職稱欄記載為「職員」，徐維莉之職稱欄記載為空白，此有人事名單訪視紀錄表可佐（見本院卷一第161頁），且徐維莉於另案相同事實之事件中，表示其未受聘於兆元幼兒園，亦無簽訂任何勞動契約，兆元幼兒園亦無替原告申報勞健保，僅因熱心幫忙等情，此有徐維莉另案行政起訴狀可佐（見本院卷二第19至22頁），佐以現今幼兒園、國小或國中等學區內，不無具有愛心、熱枕之媽媽協助教保人員或老師處理教務事務，如說故事媽媽、導護媽媽等，實乃體現我國民風淳樸及熱心助人，故原告上開主張，自非無據。況且被告並未舉證徐維莉受原告即兆元幼兒園進用，自難以112年9月28日稽查時發現徐維莉協助幼生事宜，即可認定徐維莉受兆元幼兒園進用為教保服務人員，故原處分關於「聘用未具教保服務人員資格之徐維莉從事教保服務」之違規事實，核屬無據，自無理由。
㈤綜上所述，被告以原告聘用未具教保服務人員資格之陳葳、
徐維莉從事教保服務，而依教保服務人員條例第41條第3款規定，裁處原告罰鍰6萬元，自有上開違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」部分，為有理由，應予准許。又本件原處分裁罰罰鍰既應予撤銷，致被告收取罰鍰之法律上原因其後已不存在，原告依行政訴訟法第8條第2項規定，本諸公法上不當得利返還請求權合併提起給付訴訟，請求被告給付6萬元為有理由，亦應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
七、結論：原處分及訴願決定關於「聘用未具教保服務人員資格之陳葳及徐維莉從事教保服務」部分違法。原告訴請撤銷，並請求被告給付6萬元，均為有理由，應予准許。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 游璧庄法 官 紀榮泰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
書記官 陳季吟