臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度地訴字第47號114年4月23日辯論終結原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰律師複代理人 黃韻霖律師被 告 勞動部代 表 人 洪申翰訴訟代理人 黃佩俞
陳銘輝陳怡韶上列當事人間勞保罰鍰事件，原告不服行政院中華民國113年2月1日院臺訴字第1135000830號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為許銘春，嗣於訴訟進行中變更為何佩珊、再變更為洪申翰，業經新任代表人分別具狀聲明承受訴訟(本院卷第349、443頁)，經核並無違誤，應予准許。
二、事實概要：被告依據所屬勞工保險局之審查結果，以原告未覈實申報如附表所屬員工劉聖貞等9人(下稱系爭業務員)之勞工保險投保薪資，將投保薪資金額以多報少，依勞工保險條例(下稱勞保條例)第72條第3項前段規定，以民國112年12月13日勞局納字第11201819390號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣(下同)1,373,632元。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠被告認定原告與系爭業務員間之承攬契約具有從屬性，悖於
其所頒布之勞動契約認定指導原則，從而違反行政程序法第4條規定，應予撤銷：
1.勞動契約認定指導原則三（一），對於人格從屬性之有無係以：勞工的「工作時間」、「給付勞務方法」及「勞務地點」受到事業單位指揮或管制約束；「不能拒絕雇主指派的工作」；「勞工必須接受事業單位對其考核」；「必須遵守服務紀律及懲處」；「須親自提供勞務」及「不得以自己名義提供勞務」等8項要素進行判斷。就保單招攬作業，依承攬契約書第3條第1項約定內容以觀，倘業務員成功招攬保單、並經原告同意承保且契約生效，業務員始得向原告請領報酬，至於業務員向誰招攬保險，亦即，保戶名單並非原告所提供而有賴各業務員各自之人脈或自行開發；原告未要求業務員須至固定地點打卡上班；亦從未要求業務員工作時間。原告係就業務員招攬成果負給付義務，至於業務員未從事招攬，或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約之性質所使然。因此，原告並無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告無指派工作可言。再者，因原告為受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之行業，依照金管會訂定之保險業務員管理規則第15條及第18條之規定，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時雖須予以處置懲戒，然為免造成誤解，保險業務員管理規則第3條第2項已明文：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」外，金管會更於102年3月22日以金管保壽字第10202543170號函(下稱102年3月22日函)揭示保險業務員管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關，揆其用意，係避免勞工主管機關及司法機關逕引用保險業務員管理規則之規定，作為保險公司與所屬業務員具有僱傭關係之佐證。質言之，對於業務員招攬之管理及處置懲處，係主管機關金管會以法令賦予原告之行政法上義務，並無所謂人格從屬性甚明。
2.勞動契約認定指導原則三（二），對於經濟從屬性之有無，係以：「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」、「勞工無須負擔營業風險」、「勞工不須自行備置勞務設備」、「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」、「勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」等5項要素進行判斷。依承攬契約書第3條第1項約定：業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告，經原告同意且保險契約效力確定後，業務員始得依構成承攬契約一部分之公告領取報酬。換言之，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，亦即所招攬之保單是否成立且持續有效決定，此與前揭指導原則三（二）所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」之要素迥異，遑論原告並未給付本件業務員固定薪資或一定底薪、亦未要求業務員如何推銷保單，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸於業務員個人招攬成功之保單及保費高低。又從「勞工無須負擔營業風險」此要素判斷，承攬契約書並非勞動契約，蓋所謂營業風險即經營風險，依原告101年7月1日(101)三業(三)字第00001號公告(下稱101年7月1日公告)說明一第5項、第8項所載「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發放之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」可知，縱使保單成立，然事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險。另就「勞工不須自行備置勞務設備」要素，承攬契約書並非勞動契約，原告雖於全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項等而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置。至於「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」要素，原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括給付予業務員之佣金率在內，故於承攬契約書第3條第2項始約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式。末就「勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」要素，保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，惟如同金管會以法令賦予原告行政法上義務般，此係為金管會以法令賦予業務員行政法上義務，以免造成業務招攬亂象，自無從證明兩造就招攬保險等工作有指揮監督關係，且依前揭業務員管理規則可知，法令並未限定業務員除保險業務外不得從事其他行業。準此，原告與業務員間之承攬契約不具備經濟從屬性。
3.勞動契約認定指導原則三（三），認定組織從屬性之有無係以：勞工須透過與其他人分工才能完成工作等、以及包含勞工保險、薪資扣繳及相同勞務的勞工契約性質等作為參考事項。而業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成；又按所得稅法第14條第1項第3類係規定：「凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得」均屬薪資所得，可知薪資扣繳者並非僅限於勞基法上所稱之勞工，則被告以此認定本件承攬契約為勞動契約，亦屬違誤。
4.依釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書、黃虹霞大法官協同意見書闡釋之法律見解，有關原告是否未覈實申報系爭業務員勞工保險投保薪資，取決於承攬契約書之性質，應以民事確定終局法院之判斷，亦即承攬契約書確屬承攬性質而非勞動契約而為判斷；且依上開大法官協同意見書法律原則判斷，原告與業務員間之承攬契約未約定其等提供勞務之時間、地點、方式，復明文約定業務員招攬之保單須經原告同意且契約生效後，始得依實收保費為基礎計算領取承攬報酬，另法律明文規定保險業務員管理規則不得為認定是否為僱傭契約之判斷標準，則本件承攬契約確非勞動契約無疑。然被告除契約強制之外，更逕自認定本件承攬契約為勞動契約，顯然混淆承攬與僱傭契約之概念，有悖大法官協同意見書所闡釋之法律原則，容有違反行政程序法第4條之謬誤。㈡原告與系爭業務員間所簽訂之承攬契約書第3條第1項規定，
及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」……等報酬所為之公告（即原告101年7月1日公告）第1項及第2項之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依業務員招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，另再給付「續年度服務獎金」。質言之，系爭業務員所受領之報酬，實著重於一定工作之完成（即要保人繳付保費及提供保戶服務等），遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（承攬契約書第3條第2項約定參照），尚非繫於系爭業務員一己之勞務付出即可預期必然獲致報酬，而與渠等是否提供勞務並無對價關係可言，要非勞動基準法(下稱勞基法)第2條第3款規定所稱之工資，亦經最高法院102年度台上字第2207號判決所肯認，自毋庸列入勞保條例第13條、第14條規定關於「月投保薪資」之計算基礎。被告未見及此一有利原告事項，逕自作成不利原告之原處分，則原處分即有違反行政程序法第9條、第36條之規定，應予撤銷。
㈢原處分僅於說明載稱貴單位被保險人○○○君（按：詳如附表系
爭業務員欄所示）薪資，按「勞工保險投保薪資分級表」規定，其投保薪資應申報若干元，而貴單位為其申報若干元（請參閱罰鍰明細表），依規定按短報之保險費金額，處4倍罰鍰（請參閱罰鍰明細表）云云。惟細繹原處分所附之罰鍰明細表，雖有臚列「月薪資總額」、「原申報月投保薪資」、「應申報月投保薪資」等欄位，惟全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告亦無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報之處，原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定，應予撤銷。
㈣被告於原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦
未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法相關規定關於工資要件，亦非客觀上明白足以確認，被告作成原處分前，確未給予原告陳述意見之機會，已然違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷等語。
四、被告則以：㈠原告稱依司法院釋字第740號解釋等意旨，原告與系爭業務員
間係簽訂「承攬契約書」與「業務主管聘僱契約書」，該兩契約各自獨立，分別存有承攬契約與勞動契約關係云云。惟查該號解釋意旨在強調保險業務員與保險公司之勞動關係，應以是否自由決定勞務給付方式，並自行負擔業務風險為斷，又該解釋作成「後」，行政法院多數見解仍肯認，保險公司與所屬業務員間為勞動契約關係。觀諸本件，依原告與系爭業務員間承攬契約書約定及業務主管聘僱契約書等內容，兩造間係屬勞動契約關係無疑：
1.承攬契約書第5條：「乙方有下列情事之一者，甲方得不經預告逕行終止契約。1.違反……甲方業務員違規懲處辦法之規定。4.違反甲方之公告或規定。」顯示原告對系爭業務員具指揮監督及懲罰處分之實質，具人格從屬性。
2.原告101年7月1日公告內容：「一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實繳交保費計算。……四、保單辦理契約變更或轉換為別種形式時，將依當時有效之辦法規定，計算新保單之承攬報酬或服務獎金。……十一、本公告如有未盡事宜或疑義，悉依公司統一解釋」及承攬契約書第3條第2項約定：「甲方得視經營情況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」顯示原告具報酬決定權並有片面調整承攬報酬及服務獎金之權限，業務員僅能依原告單方公告之辦法履行並受領報酬，經濟從屬性色彩明確。
3.承攬契約書第2條規定系爭業務員之職責為解釋原告公司之保險商品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告公司轉送要保文件及保險契約、收取第一期保險費，足見系爭業務員係依指示履行與原告間保險招攬勞務契約之債務內容，對於第三人執行如上之「解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單」等服務，須親自履行勞務。
4.業務主管聘僱契約書第2條第1項約定：「……為甲方招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與甲方所舉辦之業務會議。……」，業務主管既負有上揭「督導」業務員之責，相對地，業務員亦具「受」業務主管督導之責，顯示業務員須接受原告所屬主管之管理與指示，且與其他業務員暨業務主管間均納入原告組織體系，相關業務有賴同僚共同完成，具組織從屬性。
5.承攬契約書第5條：「乙方有下列情事之一者，甲方得不經預告逕行終止契約。……3.未達業績最低標準」，顯示原告公司對系爭業務員有評量權限及要求業績最低標準之管理實質。
6.綜上，系爭業務員已納入原告組織體系，且負有遵守原告所訂最低評量標準義務，並須為原告招攬保險、持續提供保戶服務，而受領原告給付之承攬報酬（即招攬保險的首期報酬）、服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付），並負有接受原告業務主管訓練、輔導、管理、指揮監督之義務，並與業務主管及其他業務員與行政同仁間均納入原告組織體系、彼此分工合作，是係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約無疑。
㈡系爭業務員於招攬保單成立且客戶繳納保費後，即可領取承
攬報酬；而系爭業務員繼續為原告所屬保戶提供服務，即可領取服務獎金，此等給付均係系爭業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主即原告處獲得的勞務對價，上述公告內容亦具有制度上經常性，因此承攬報酬、服務獎金為勞基法第2條第3款之工資無訛。
㈢原告主張原處分未具體敘明認定月薪資總額所憑事實及計算
基礎云云，惟依行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據」，參原處分之記載，已列明行政處分之主旨、事實、理由及法令依據，並檢附明細表詳列月薪資總額、前三個月平均薪資、應申報月投保薪資，及與原申報月投保薪資差額等之裁罰計算依據，並無原告所指違反行政程序法第96條等規定情事。
㈣原告主張被告未給予陳述意見之機會，已違反行政程序法第1
02條規定云云。就本件而言，前已有多件行政法院判決肯認原告依據101年7月1日公告給付予所屬業務員之承攬報酬、服務獎金係屬勞基法第2條第3款工資，而依原告提供的系爭業務員薪資單並比對原告勞保投保情形，顯示原告已將部分承攬報酬納入投保薪資計算，惟仍有部分承攬報酬、服務獎金未納入工資據以申報調整系爭業務員之投保薪資，是原告客觀上違反勞保條例第72條第3項等規定之事實已甚明確，被告於作成處分前未給予陳述意見，並無原告所指違反行政程序法第102條規定情事等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執(本院卷第400-401頁)、並有系爭業務員之勞保個人異動查詢(原處分卷第124-140頁)、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(原處分卷第156-171頁)、原處分暨罰鍰金額計算表及明細表(原處分卷第234-249頁)及訴願決定(本院卷第259-279頁)等在卷可稽，足以認定為真實。
六、本院之判斷：㈠按勞保條例第1條規定：「為保障勞工生活，促進社會安全，
制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律。」第4條規定：「勞工保險之主管機關：在中央為勞動部；……」第6條第1項第2款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」第13條第1項規定：「本保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。」第14條第1項前段、第2項規定：「(第1項)前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；……(第2項)被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。……」勞保條例施行細則第27條第1項前段、中段規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；……」㈡按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下：
一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中，第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用辭定義如左：……。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第740號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第6款明定之。」（立法院院總第1121號委員提案第22754號議案關係文書），以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第6款文字。」等語（立法院公報第108卷第42期第283頁），可見乃係參考司法院釋字第740號解釋意旨及實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見明文。
㈢而針對個案所涉勞務給付契約是否為「勞動契約」，司法院釋字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由書亦指出：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，……。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。……。」是性質為公法管制規範之保險業務員管理規則，固不得直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，但保險公司為執行保險業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合判斷之。關於保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性高低為判斷，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。參諸學說及實務見解，勞工與雇主間從屬性的判斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。
㈣原告與系爭業務員間關於招攬保險部分，應屬勞動契約：
1.是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，依從屬性的高低實質認定，不受契約的形式或名稱拘束。查原告分別與系爭業務員間簽訂「承攬契約書」（本院卷第281-298頁，下稱本件承攬契約書），或另經評估適於從事行政職務者簽訂「業務主管聘僱契約書」（本院卷第299-300頁），上揭契約書雖名為「承攬」或「聘僱」，然勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷，不因契約名稱冠以「承攬」，即得逕認非屬勞動契約，應先予辨明。
2.本件承攬契約書第10條第1項前段規定：「甲方（按即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。……」是該契約除契約本文外，尚包括原告所為之公告、規定並承攬契約書附件，即包含原告所提出：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金相關規定之101年7月1日公告(原處分卷第303頁)、111年12月26日(111)三業㈢字第26號公告(下稱111年12月26日公告，原處分卷第316頁)、保險業務員管理規則(原處分卷第318-322頁、本院卷第377-380頁)、業務員違規懲處辦法(下稱懲處辦法，原處分卷第306-313頁、第325-333頁)、業務人員招攬紀律規範(下稱紀律規範，原處分卷第334-340頁)、業務員招攬管理辦法(原處分卷第341-350頁)、修訂業務員定期考核作業辦法之108年6月17日(108)三業㈤字第00148號公告（下稱考核辦法公告，原處分卷第351頁）、業務人員行為自律守則(原處分卷第354頁)等。又依上開附件封面所載：「日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」(原處分卷第304、315頁)，是本件承攬契約書配合使用之附件，應以原告最新公告者為依據，作為契約之一部分。
3.復觀以本件承攬契約書第2條約定(本院卷第281頁)，可知就業務員之報酬計算方式及業績考核部分，因原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第1期保險費等；再參以本件承攬契約書第3條第1、2項約定及原告101年7月1日公告、111年12月26日公告內容（原處分卷第303頁、第316頁），亦可知於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費予原告，經原告同意承保且契約效力確定後，即得依原告公告之支給標準領取「承攬報酬（首年實繳保費×給付比率）」，然報酬之計算及給付方式，仍得由原告「視經營狀況需要」予以修改，業務員應依修改內容領取報酬；另觀諸本件承攬契約書第5條第1項第3款約定、考核辦法公告說明一、二之內容(原處分卷第351頁)，更見原告所屬業務員自簽約月份起，即須按季（每3個月）接受考核1次，於考核期間內應達成首年度業績6千元且件數至少1件，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。據上，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告。是原告藉由業績考核、終止契約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，具經濟上從屬性，自可認定。
4.再參諸原告所訂定之懲處辦法(99年7月版)，除就保險業務員管理規則明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定外，其附件一更就保險業務員管理規則所未規範之違規，諸如：「有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突」、「明知客戶已購買公司商品，卻以其他行銷方式致發單前取消或契撤，再報件於自己或其它業務員名下，保險當事人無受損害者」、「未親視保戶親簽要保文件，但確為保戶親簽且未影響保戶權益者」、「保戶未繳費而代墊者」等行為態樣，設有申誡1次至3次、違紀1點至6點之行政記點處分，且申誡3次即以違紀1點計算，違紀累計達6點者，即終止所有契約關係(原處分卷第306-311頁)；於109年11月18日亦訂立紀律規範，將上開違規行為態樣自懲處辦法移列至紀律規範附表「業務人員招攬紀律行為態樣及處分基準表」中，除同有行政記點處分制度，業務員於單一案件受違紀6點以上處分者，原告得終止所有合約關係外，原告同時亦得限縮或取消已授權予業務員從事保險招攬或服務行為之種類範圍及加強對業務員所招攬或服務保單抽檢比例或為其他行政管控措施(紀律規範第7、8條，原處分卷第335-340頁)。揆諸前開說明，原告與業務員間關於招攬保險部分之契約關係（即原告所稱「承攬關係」），其從屬性判斷，當不能排除上揭懲處辦法、紀律規範之相關規定。準此，原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，當屬無疑。
5.原告固執前揭主張其與系爭業務員間之契約不具備人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性云云。然原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，業經本院認定如前所述；再者，於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同，因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，究與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。至業務員有無自己之裝備招攬顧客，以及對於是否、何時、何地或向何人招攬保險，至多僅能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務員仍不會因為可以決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業之經營決策、參與利潤分配規則時，始可能實現。此外，個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是業務員縱另有兼職，亦與業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係。是原告就此執前主張，並非可採。
6.又原告主張其對於系爭業務員之管理、監督，係依據保險業務員管理規則，且金管會102年3月22日函已揭示保險業務員管理規則與業務員勞務給付型態無關等語，惟保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」及金管會102年3月22日函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。」等語(本院卷第189頁)，依上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員之契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據，原告此部分主張，容有誤會。
7.行政法院與民事法院各自有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政法院對繫屬事件構成要件事實的認定，雖可參考相關民事判決所認定的事實，但不受其拘束，仍應依法自行認定事實。因此，縱然民事法院判決認定原告與保險業務員所簽訂之承攬契約書非屬勞動契約，然而，行政法院仍得基於依職權調查事實關係及證據的辯論結果，並依勞保條例及勞基法相關規範意旨及立法目的，認定事實及適用法律，不受該民事確定判決的拘束。原告援引不具有拘束力的大法官協同意見書，並主張被告無視民事判決認定本件承攬契約書性質上為承攬契約，卻反於民事判決而為歧異認定等語，亦不足採。
8.依上所述，原告與系爭業務員固簽署形式上名為「承攬契約書」，以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，是原告與系爭業務員間應屬勞基法第2條第6款所稱勞動契約關係，則被告認定兩者間成立勞動契約關係，於法無違。
㈤系爭業務員之承攬報酬、續年度服務獎金(報酬)，屬勞基法第2條第3款規定所稱之工資：
1.按勞基法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。可知勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之名目為準。至條文所稱「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給的特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質的給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款工資的定義，並未排除按「件」計酬的情形，自不能逕以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資（最高行政法院109年度上字第664號判決意旨參照）。
2.依本件承攬契約書第2條約定(本院卷第281頁)，可知原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，復參以原告101年7月1日公告第1、2點規定(原處分卷第303頁)，亦見業務員於交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，即得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（首年實繳保費×給付比率）、「續年度服務獎金」（續年實繳保費×給付比率）；111年12月26日公告另明定「續年度服務報酬」(即原「續年度服務獎金」)為承攬契約有效之業務員向所屬保戶繼續提供保戶服務，且保戶繳納續期保險費後，公司始給付之報酬，以險種年實續繳保費計算，計算方式為續年實繳保費×給付比率(原處分卷第316頁)，堪認承攬報酬為業務員因提供保險招攬服務而獲取之報酬，續年度服務獎金(報酬)更係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，自具有勞務對價性，又系爭業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，性質上當屬勞基法第2條第3款規定所稱之工資無訛。
3.至原告另主張如有保險契約因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，已發給「承攬報酬」及「續年度服務獎金」應返還予原告，非無論工作有無成果均得領取，除無勞務對價性，亦不具經常性云云。惟101年7月1日公告第5點雖規定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」第8點規定：「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」111年12月26日公告第5點亦規定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或續年度服務報酬。」第8點規定：「保險契約如有任何原因自始無效、解除或終止致退還保費，以已退還保費為基礎計算之任何保險承攬報酬或續年度服務報酬及各項獎金應返還予公司，公司得自應給付予業務員之任何款項逕行扣抵，於承攬契約終止後亦同。」（本院卷第303頁、第316頁），然此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」(或「續年度服務報酬」)所應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，業務員僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，承擔原告指稱之「業務員應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，然業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，難謂不具勞務對價性，且其在制度上自具經常性，核非臨時性之給與，亦非雇主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施，自為勞基法第2條第3款所定義之工資，原告此部分主張，自無可採。㈥原處分以原告將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報少，依勞保條例第72條第3項前段規定裁處罰鍰，並無違誤：
1.原告為系爭業務員之雇主，未將其發給勞工之「承攬報酬」及「續年度服務報酬(報酬)」列為月薪資總額，申報勞工保險投保薪資，自有勞保條例第72條第3項前段所定，投保單位將投保薪資金額以多報少之情形，原處分以原告將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報少，依勞保條例第72條第3項前段規定裁處罰鍰，應屬適法有據。
2.又原告主張被告於作成原處分前，未給予其陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正瑕疵之機會。原告就原處分提起訴願時，即已表明系爭業務員領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞基法上之工資等在內之不服原處分的理由(訴願卷第9-17頁)，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原處分（訴願法第58條第2項、第3項規定參照），而提出訴願答辯書予以說明在案，嗣經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。
3.原告復主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。查，原處分已列明上開規定所要求之行政處分之主旨、事實、理由及法令依據，且其所檢附之罰鍰明細表及罰鍰金額計算表，亦皆能顯示違規期間、如何計算罰鍰多少之基礎數據（本院卷第243-256頁），經核均無任何不明確之情事，自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情事，原告此部分主張，亦無可取。
4.又原告自82年間起設立迄今，經營時間已然甚久，於全國亦設有7家分公司，資本總額達750億元，有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料可參(本院卷第7-8頁)，可認原告應具有營運上及勞工管理之專業；其復為適用勞基法之行業，應適用勞基法所生之勞動權益，舉凡勞動契約、勞工保險、就業保險、工資給付、資遣費、退休金、職業災害補償、全民健康保險等事項，均與每位勞工之生活及工作安全保障息息相關，此觀諸勞基法及勞保條例之立法意旨，至為灼然。是原告迄被告作成原處分前，盡擇對己有利之歧異見解，始終無視前述相關規定及勞工權益，而為本件違法行為，自彰顯其具有主觀不法之故意，且縱認其無故意，其亦有應注意，並能注意，而不注意之過失。
七、綜上所述，原告執前揭主張要旨各情，均無足採。從而，被告以原告於系爭業務員如附表違規期間欄所載期間工資已有變動，惟原告未覈實申報而將系爭業務員原投保薪資以多報少，乃依勞保條例第72條第3項前段規定，自事實發生之日起，按其短報之保險費金額，處4倍罰鍰並作成原處分，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合，是原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
九、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
審判長法 官 黃翊哲
法 官 林宜靜法 官 洪任遠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 磨佳瑄
附表系爭業務員 違規期間 劉聖貞 110年5月至110年7月 薛錦雲 110年11月至111年1月 112年2月至112年4月 黃伸得 109年9月13日至110年4月 110年8月至112年8月 王秀月 109年11月至110年4月 110年11月至111年1月 111年11月至112年1月 黃士慈 109年9月13日至112年8月 李建宏 109年11月至111年1月 111年5月至111年7月 112年2月至112年7月 邱姵瑜 110年5月至112年1月 112年8月 鄧彩貝 110年2月至111年10月 112年2月至112年8月 蕭淑壬 110年2月至112年7月