臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭113年度地訴字第81號115年4月23日辯論終結原 告 楠丹企業股份有限公司代 表 人 蔡秋至訴訟代理人 陳盈州律師被 告 臺北市政府代 表 人 蔣萬安訴訟代理人 劉雪如
林妏芮上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部民國113年2月15日勞動法訴二字第1120021426號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事綜合商品批發業，經被告勞動局於民國112年8月16日及8月23日實施勞動檢查，發現原告因人事縮編及虧損資遣原告僱用之員工翁桂琴（下稱翁桂琴），翁桂琴到職日為100年2月5日，契約終止日為112年6月30日，按翁桂琴年資應給付6個月平均工資資遣費，惟遲至被告所屬勞動局檢查當日，原告仍未給付翁桂琴，違反勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第2項規定，案經被告審查屬實，依同條例第45條之1第1款及第53條之1規定，以112年10月2日府勞資字第11260431451號裁處書（下稱原處分），裁處罰鍰新臺幣（下同）30萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額。原告不服，提起訴願，經勞動部113年2月15日勞動法訴二字第1120021426號訴願決定駁回（下稱訴願決定）。原告仍不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠原告與翁桂琴間為委任關係：翁桂琴於110年6月受聘時，其
無須向原告回報工作進度，且可獨立執行其工作內容，並無須與其他原告之員工合作，難謂與原告間具有組織上之從屬性。且翁桂琴對於每個月上班日數及時數皆有決定權利，顯見原告與翁桂琴間並無人格上之從屬性。
㈡翁桂琴為自請離職，是否應給付資遣費仍存有爭議，原告並
無故意或過失，況且行政罰之處罰原則為「有責任始有處罰」，今原告與翁桂琴間是否給付資遣費，尚存有爭議，就原告是否具給付資遣費之責任尚未明瞭，於此情況下被告旋即裁罰，不符合「有責任始有處罰」原則。又原告亦有於法定之預告期間預告資遣，然翁桂琴係自請離職，應無給付資遣費之義務，且原告亦已將相關資遣費款項162,000元提存法院，但被告並未充分給予原告陳述意見之機會，逕自作成不利於原告之裁罰處分，並且公司本有諸多給付員工款項之方式，原告既已表達要發款之意思表示，被告卻以原告不願付款予以裁罰，是否有失比例原則？㈢翁桂琴於l00年2月17日係任職於凱順製衣國際股份有限公司
（下稱凱順公司），於l08年5月6日方任職於原告公司，顯係任職於不同公司，惟原處分及訴願決定均認翁桂琴係l00年2月即任職於原告公司，而有計算資遣費錯誤之情事，本件顯然有主體錯誤，在外觀上具有嚴重而顯著之瑕疵，應屬無效處分。
㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原告與翁桂琴為勞動契約：
1.翁桂琴於112年6月28日向被告申請勞資爭議調解，並於112年7月25日召開勞資爭議調解會，依據勞資爭議調解紀錄所載，翁桂琴勞動契約終止事由為資遣，是勞資雙方不爭事實，並有雙方簽名確認紀錄內容。又被告112年8月16日及8月23日勞動條件檢查會談紀錄，原告委任許燕華代理處理勞動檢查相關業務，原告明確意思表示資遣翁桂琴，並欲以低於法令標準計算給付資遣費。原告主張被告此部分有未盡調查之違誤，顯無理由。
2.原告於111年12月2日依原告之請款單所載，給付翁桂琴加班費5,400元，另原告向被告辦理資遣通報，依據資遣通報名冊所載翁桂琴於112年7月1日依勞動基準法第11條第4款終止契約，故原告主張與翁桂琴並非雇傭關係，亦無理由。
3.依勞動部108年11月19日勞動關2字第1080128698號函所示之勞動契約認定指導原則及勞動契約從屬性判斷檢核表判斷，翁桂琴之出勤報表資料顯示有應依規定出勤並紀錄之必要，已具有人格從屬性；又翁桂琴工作內容為協助公司環境整潔、倉庫整理等維持秩序等例行性業務，顯示已具有經濟從屬性。另翁桂琴1l1年l0月出勤紀錄記載「裝潢」、「加班」等文字，並於原告所提供請款單及存款憑條上有給付加班費紀錄，且原告所提翁桂琴勞保投保紀錄曾加保於原告公司及原告另一公司之在職保險，是縱使原告主張雙方並未簽定書面契約、無工作規則及明確獎懲制度，以上述事實已可知翁桂琴與原告為僱傭之勞動契約。
㈡原告與翁桂琴雙方先已有勞資爭議調解在案，再依據經原告
代理人許燕華所簽認無誤之112年8月16日及8月23日勞動條件檢查會談紀錄，原告已知有應給付翁桂琴資遣費之義務，被告後於112年9月6日通知原告陳述意見，自雙方調解日起，遲至被告通知陳述意見，原告已有充分時間給付資遣費。有關原告主張未給予充分陳述意見之機會云云，其代理人許燕華既已簽認有資遣之情事並辦理資遣通報，原告主張被告未給予機會，顯為無理由。
㈢依l12年7月25日勞資爭議調解紀錄及被告l12年8月16日、同
年月23日勞動條件檢查會談紀錄，原告及其勞動檢查受任人許燕華均不否認翁桂琴到職日為l00年2月5日，是縱原告主張翁桂琴勞保加保日（到職日）為l08年5月6日，惟原告未於契約終止後30日內給付資遣費，亦屬違反勞退條例第12條第2項規定，原告所提事證不因資遣費應給付金額之差，而影響原告未依法給付資遣費之實。
㈣凱順公司與原告雖登記不同登記地址，惟其資本額、雇主及
登記營業項目均同，且門牌僅1號之差，縱為不同類型公司，然依最高法院100年度台上字第1016號及107年度台上字第1057號民事判決意旨，勞工年資以100年2月5日起算，不因投保單位異動而有中斷年資。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本件前提事實及爭點：㈠前提事實
如事實概要欄所載之事實，有原處分（見本院卷第41至42頁）、訴願決定（見本院卷第45至50頁）、被告所屬勞動局112年8月16日及8月23日勞動條件檢查會談紀錄（見原處分卷第9至24頁）、被告所屬勞動局112年9月6日北市勞資字第1126096542號函（見原處分卷第25至26頁）、原告112年9月19日回復陳述意見書（見原處分卷第27頁）、被告所屬勞動局勞動檢查結果通知書（見原處分卷第55至56頁）及被告所屬勞動局112年7月25日勞資爭議調解紀錄（見原處分卷第57至58頁）可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡本件爭點
1.原告與翁桂琴間之契約係雇傭關係，抑或委任關係？
2.原告與翁桂琴間勞動契約之終止，究係翁桂琴自願離職，抑或原告依勞動基準法第11條規定終止勞動契約？
3.翁桂琴之年資是否計入l00年至l08年間任職於凱順公司的期間？
4.原告是否有故意過失？被告是否給予原告陳述意見之機會？
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
1.勞退條例⑴第12條第1項、第2項規定：「（第1項）勞工適用本條例之退
休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。（第2項）依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。」⑵第45條之1第1款規定：「雇主有下列各款情事之一者，處新
臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期令其給付；屆期未給付者，應按次處罰：一、違反第11條第2項或第12條第1項、第2項規定之給與標準或期限。」⑶第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處
以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；……」
2.臺北市政府處理違反勞工退休金條例事件統一裁罰基準第3點：項次3「雇主未於終止勞動契約後30日內，將依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費發給勞工。」、統一裁罰基準「違反者，除依違規次數處罰如下外，並限期令其給付；屆期未給付者，應按次處罰；同時公布事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額：1.第1次：30萬元。2.第2次：50萬元。3.第3次：75萬元。4.第4次：100萬元。5.第5次以上：150萬元。」
3.勞動基準法（下稱勞基法）⑴第2條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受
雇主僱用從事工作獲致工資者。」⑵第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」㈡原告與翁桂琴間之契約屬於勞動契約，原告應負擔資遣費給付義務：
1.所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性的指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付的關係（如承攬等）區別，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」的契約。因此，關於勞動契約的認定，自應以人格、經濟及組織上等從屬性特徵為判斷，如提供勞務者基於從屬性，有義務為他人提供受其指示、由其決定的勞務，對於涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容的形成，原則上無法實質自主決定的情形，為落實憲法第153條保護勞工政策意旨，即屬受勞動法令保護的勞工，並不因尚存在其他非從屬性職務內容，而有礙其整體應為勞動契約的判斷（最高行政法院114年度上字第637號判決意旨參照）。
2.經查，觀諸翁桂琴於111年10月至112年6月之出勤紀錄顯示，翁桂琴所應上班之時間為上午8時30分，下班時間則為下午5時，而翁桂琴實際上下班打卡時間，確係為上午8時許與下午5時許，有出勤系統紀錄與出勤報表為憑（見本院卷第451至472頁），可見原告對翁桂琴之工作時間設有相當限制，翁桂琴亦須依照該等規定提供勞務，無法自行決定上班時間等勞務給付方式。再者，翁桂琴於111年10月之出勤紀錄記載「加班」等字樣，且原告曾發給翁桂琴加班費5,400元，有出勤資料、請款單與存款憑條為憑（見本院卷第449、471至472頁），益見如原告未訂定工作時間等限制，衡情自無另計延長工時並核發加班費之必要。由此觀之，翁桂琴之勞務提供受到原告相當之限制，自具有人格上從屬性。又其從事之工作屬原告公司內部日常營運所需事項，並已吸納入原告體系內部，亦具組織上從屬性。又翁桂琴所從事之工作，包括清潔原告公司環境、整理倉庫、維護基本秩序及整理同事出勤事項等例行性內容，業經原告自承在卷（見本院卷第300頁），則依此類工作性質觀之，均屬原告日常營運所需的常態性庶務，顯有別於以個人名義獨立完成工作之勞動型態，足認具有經濟上之從屬性。
3.原告雖主張：翁桂琴係自願離職，其毋須給付資遣費等語。惟查，原告於112年7月25日勞資爭議調解時，已表示係因人事縮編及虧損而資遣翁桂琴，於112年8月16日、同年月23日勞動條件檢查會談中，原告受任人許燕華亦陳稱原告於112年6月30日因人事縮編及虧損資遣勞工，並明確提及翁桂琴資遣費數額，有該等調解紀錄與檢查會談紀錄可參（見原處分卷第12、19、57頁）。再者，原告曾辦理翁桂琴之資遣通報，有資遣員工通報名冊可參（見原處分卷第60頁），倘翁桂琴是自願離職，原告何須依就業服務法第33條規定通報資遣。是原告此部分主張，並非可採。
4.準此，綜合上開各情以觀，翁桂琴對原告具有人格上、經濟上及組織上從屬性，兩造間契約應屬勞動契約無訛。
㈢翁桂琴之工作年資是否計入l00年至l08年間任職於凱順公司
的期間？
1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。關於上開「同一事業」之判斷，不可拘泥於公司名稱及負責人形式上是否變更作認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、工資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則；又「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖（最高法院100年度台上字第1016號、98年度台上字第652號判決意旨參照）。
2.經查，觀諸原告公司與凱順公司之公司登記，兩間公司之法定代理人、董事均相同，資本額規模亦同為500萬元，所營事業均屬成衣與紡織等相關業務，有公司登記資料可參（見本院卷第233至297頁）。又原告公司與凱順公司之公司登記地址位於同一大樓之相同樓層，僅門牌號碼有1號之差，且兩間公司實質上係在同一辦公空間經營業務，有辦公室照片可參（見臺北地方法院112年度勞訴字第353號卷第263頁）。再佐以翁桂琴之薪資是由原告公司與凱順公司輪流支付，為兩造於審理時所不爭執（見本院卷第388頁），足見兩公司在人事、給薪及營運管理上，均具有高度重疊性。綜合上開各情，原告公司與凱順公司不僅法定代理人、董事、資本額及營業項目相同，且共用辦公空間，並有薪資輪流支付之情形，足認兩法人間之構成關係顯具有實體同一性，自應將勞工於上開兩公司之工作年資併計，以防止雇主藉由法人格型態規避所應負之法律上義務。從而，被告認定翁桂琴於100年至108年間任職於凱順公司之期間，應併入其於原告公司之工作年資計算，自屬有據。是原告辯稱：不應將兩者工作年資併計、原處分裁罰主體錯誤等語，均屬無憑。
㈣原告未於法定期限內發給資遣費，具有可歸責性：
1.按行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。所謂過失，係指行為人依當時情形，本可預見並避免違法結果之發生，卻未盡注意義務者。又行政罰之成立，不以行為人對相關法律評價毫無爭議為必要，如行為人對構成行政法上義務之基礎事實已有相當認識，本可知悉並履行法定義務，卻仍怠於履行，自難謂無過失。
2.經查，原告於112年7月25日勞資爭議調解時，已知悉翁桂琴與其間就資遣費有爭議，嗣於112年8月16日及23日勞動檢查時，原告受任人許燕華更已明確陳稱原告係因人事縮編及虧損而資遣翁桂琴，並就資遣費金額為說明，均經認定如前。被告復以112年9月6日函通知原告陳述意見，原告於同年月19日提出回復，仍稱尚在查明資遣費計算等相關資料，有該等函文可參（見原處分卷第25至27頁），然原告直至112年10月2日原處分作成前，仍未於勞動契約終止後30日內給付任何資遣費。是原告對於在法律上負有資遣費給付義務乙節，應有所認識，卻仍未於法定期間內履行，顯欠缺應有注意，主觀上至少具有過失。原告主張其主觀上不具有可歸責性等語，並無可採。
㈤被告是否給予原告陳述意見之機會：
按行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除法規另有規定外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。此項程序保障之目的，在使當事人得就不利處分作成前之事實基礎、法律適用及其有利事項提出意見，供機關於處分作成前，充分予以斟酌。經查，被告作成原處分之前，曾以112年9月6日函通知原告陳述意見，原告並於同年月19日提出回復等節，均有該等函文可參（見原處分卷第25至27頁），足見被告作成原處分前，已給予原告表示意見之機會，原告既已提出書面回復，自難謂其程序權遭剝奪或限制，是原告主張被告未充分給予其陳述意見之機會，尚非可採。
六、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
八、具上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
審判長 法 官 張瑜鳳
法 官 唐一强法 官 陳彥霖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 楊貽婷