臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度簡第270號115年2月26日辯論終結原 告 永德生技股份有限公司代 表 人 沈聰錪訴訟代理人 林聖鈞律師複 代理人 洪云柔律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 黃唯鈞
陳文章上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服中華民國114年4月30日衛部法字第1130038960號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）查獲原告於民國113年8月25日3時9分11秒至56秒在新台北有線電視股份有限公司第85頻道寰宇新聞台刊播「永德軟骨素膠原錠」（下稱系爭產品）食品廣告（下稱系爭廣告），內容述及「……在臺灣根據衛福部統計，國人關節退化盛行率約15％……有350萬人飽受疼痛之苦，58歲以上中壯年世代，每5人就有1人退化問題（佐以畫面抱膝蓋圖示）……飽受卡關退化問題（佐以畫面膝蓋圖示）……採取有效方法來緩解改善問題（佐以畫面抱膝蓋圖示）……退化問題交給革命性守護關鍵永德軟骨素膠原錠……」等詞句，案經移由原告營業登記地之新北市政府衛生局查證屬實。被告審認系爭廣告內容涉及誇張或易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以113年11月7日新北府衛食字第1132173155號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）8萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經衛福部以114年4月30日衛部法字第1130038960號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠藥品採事前審查制，食品則否，而系爭產品屬於食品，並非
藥品，系爭廣告內容所提及「UCII非變性二型膠原蛋白」、「玻尿酸」等成分，均有國內外醫學文獻及臨床實驗數據可資佐證。且廣告中使用「卡關退化」、「採取有效方法來緩解改善問題」等語，僅係抽象表述，並未宣稱可治療疾病或改變人體生理結構，亦未違反食安法第28條第1項所謂「不實、誇張或易生誤解」之要件。惟原處分僅泛稱系爭廣告內容違反食安法第28條第1項規定，卻未具體指摘為何非屬衛福部公告之「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（下稱認定準則）第4條第3項附件一所列之「通常可使用之詞句」，亦未調查證據並舉證系爭廣告內容有何「誤導民眾、危及身體健康」之情形，逕認原告使用「誇張或使消費者易生誤解之詞句」，認事用法亦有違誤。
㈡食安法第28條第1項「誇張或使消費者易生誤解之詞句」屬於
不確定法律概念，認定標準仰賴被告之行政慣例，又市面上其他同業產品宣傳時廣泛使用類似詞句，可知前述用語長期以來均為被告所容任，並非違法違規詞句，被告卻違反行政慣例認定原告違法，已違反平等原則及行政自我拘束原則。㈢被告對於上開不確定法律概念之認定標準浮動，導致原告無
所適從，不得僅以「原告主張違法之平等」云云，即認原處分具充分合理之裁罰基礎。又原處分及訴願決定並未說明訴願書附件三、四其他廣告與本案系爭廣告內容之差異為何，以及本案究竟有何「誤導民眾、危及身體健康」之情形，應認原處分裁罰無理由，應予撤銷。
㈣退步言之，被告之裁量基準將「聘請專業人士（機構）或知
名公眾人物薦證或代言」列為加重裁罰之依據，卻未依個案情節區分該專業人士之發言是否具有合理佐證，亦未審酌原告所提之醫學文獻，逕認廣告違規，一律加重處罰，顯然過苛，已違反比例原則及憲法第15條保障人民財產權之意旨，同時過度限制原告製播廣告之言論自由云云。
㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠系爭產品僅為一般食品，其標示、宣傳或廣告，按食安法第2
8條規定，自不得有述及醫療效能，或有不實、誇張、易生誤解之情事，惟系爭廣告內容提及「卡關退化」、「採取有效方法來緩解改善問題」等語，透過傳播媒體渲染關節退化之嚴重性及普遍性，進而推薦系爭產品可作為緩解或改善退化問題之解決方法，已逾越其為一般食品之本質範疇，易使一般消費者誤認其可改善人體生理功能，依認定準則第4條第1項第3款規定，核屬誇張或易生誤解之宣稱，即有誤導消費者之虞。又原告引述國內外醫學文獻及研究內容，與特定產品做連結，並對多數人進行宣傳，依整體表現即構成廣告之行為，其刊播內容自應遵守食安法第28條規定，不得有不實、誇張、易生誤解或涉及醫療效能宣稱之情事。
㈡食品廣告內容是否違法，應就個案廣告之整體表現為實質判
斷，尚不得以其他廠商宣傳時使用類似詞句而指謫本件裁罰有誤或為被告所容任，被告均依認定準則為之，其他個案之廣告內容，既非有效之法規命令，亦非具有間接拘束力之解釋性行政規則，尚不足以形成有效的行政先例，而可作為信賴基礎。原告之違規行為不因他人有相同或類似違規行為而應予免責，另原告主張其他廠商有相同之違規情形，亦非本案審酌之範疇。
㈢系爭廣告內容，強調系爭產品可緩解或改善關節退化之效果
，此等商業性言論自應受更嚴格規範，從而基於維護國人健康，保障消費者權益，維護消費者獲得真實而完整之資訊，食安法第28條第1項規定，禁止食品的標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解的情形，與憲法第ll條保障人民言論自由及第23條比例原則應無違背。考量食品廣告違規情形隨廣告時間逐漸增加，加上代言人或專業人士的推波助瀾，倘業者聘請醫事專業人士從事薦證代言違規產品廣告，其所發表意見因具有專業性，易使消費者對廣告所宣稱之產品功效產生高度信賴，恐致民眾對產品產生誤導性認知，進而影響其正確判斷與消費行為，故衛福部於l13年1月31日衛授食字第l121200806號令修正發布「食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則」（下稱廣告處理原則），將廣告違規情狀納入裁處罰鍰基準之加權事項，加重裁處力道，嚇阻違規食品廣告，而本件原告聘請洪○傑醫師，藉其醫事專業身分為食品薦證代言，並影射系爭產品具有解決或改善退化問題之功能，從而誤導民眾。從而，被告審酌原告為初次違規，其違規行為非出於故意而屬過失，並考量系爭廣告之違害程度，依廣告處理原則附表一所定之裁罰基準，計算罰鍰加權事項，對系爭廣告裁處罰鍰8萬元，被告裁量審度於法有據，並無不妥等語。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按食安法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福
利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」第28條第1項、第2項、第4項規定：「(第1項)食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰……。」又食安法主管機關衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條第1項及第2項規定，依同條第4項規定之授權，訂有認定準則，該準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」第4條第1項規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」第5條：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：
一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」此屬衛福部依法律授權訂頒的法規命令，符合食安法第28條規範意旨，無違母法的授權，自得予以適用。準此，就食品廣告其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷，如無證據或證據不足以佐證，涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，或客觀上有使消費者認知食用該食品後，得預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，或得減輕或降低導致疾病有關之體內成分，或涉及中藥材效能者，當已足認定其廣告內容涉及誇張、易生誤解與醫療效能，違反食安法第28條第1項、第2項之規定。㈡本件原告對於右時確有於新聞台委託刊播聘請專業人士洪○傑
醫師薦證代言系爭產品「永德軟骨素膠原錠」之系爭廣告一節，固不否認。惟主張系爭廣告內容未涉及誇張或易生誤解，即無違反食安法第28條第1項規定之情事，並稱原處分未具體指摘系爭廣告何以違法，且有違反平等原則、行政自我拘束原則、比例原則及言論自由與財產權之保障等云。按依我國現行法規，對於可食用物品，採取食品、健康食品及藥品等三類管制，健康食品須具備經科學證實之保健功效，藥品須具備治療或矯正人類疾病之醫療效能，並均應先經中央主管機關審查核准，取得查驗登記許可後，方得標示或廣告其功效，以利消費者辨識並正確選擇。查系爭產品僅為一般食品，其標示、宣傳或廣告，依食安法第28條規定，自不得有述及醫療效能，或有不實、誇張、易生誤解之情事。然系爭產品廣告內容述及：「……國人關節退化盛行率約15%……有350萬人飽受疼痛之苦……每5人就有1人退化問題……飽受卡關退化問題……採取有效方法來緩解改善問題……退化問題交給革命性守護關鍵永德軟骨素膠原錠……」等詞，為原告所不爭，且有其提出之廣告截圖（參見本院卷第204至215頁）可稽，被告查認原告透過傳播媒體渲染關節退化之嚴重性及普遍性，進而推薦系爭產品可作為緩解或改善退化問題之解決方法，已逾越其為一般食品之本質範疇，易使一般消費者誤認其可改善人體生理功能，依認定準則第4條第1項第3款規定，核屬誇張或易生誤解之宣稱，即有誤導消費者之虞，並不以產生具體實害為必要，因認其違規事證明確，符合食安法第28條第1項所定之構成要件等情，核屬有據，並無不合。且被告依食安法第28條第1項、第45條第1項規定，作成原處分，已詳載主旨、事實、理由及其法令依據（參見本院卷第35至39頁），符合行政程序法第96條第1項第2款之規定，並無原告所指原處分未具體指摘系爭廣告何以違法之情事，合先敘明。
㈢原告雖引述國內外醫學文獻及研究內容，與特定產品做連結
，並對多數人進行宣傳，但依整體表現，仍構成廣告之行為，其刊播內容自應遵守食安法第28條規定，不得有不實、誇張、易生誤解或涉及醫療效能宣稱之情事。又藥物療效或營養素特定生理功能皆須醫學學理、實驗數據、臨床試驗等長期科學研究方能論證其對人體之功效，且其尚有組成成分與含量、產品型態或人體體質等變因，故非僅憑期刊文獻或研究論文即可確立。另衛福部114年7月3日衛授食字第1141301220號公告訂定「健康食品之膝關節保健功效評估方法」(被告所提乙證15)，倘系爭產品確有科學理論、實證支持抑或醫學學理及臨床試驗為依據，證明該產品確有廣告所宣稱之效果，原告應依前開公告之評估方法，通過評估標準後，再向衛福部申請並取得健康食品許可證後，始得宣稱產品具有「有助於緩和輕度膝關節不適」或其他相近具科學依據之保健功效。否則以未經核准內容而逕行宣稱，則有誤導消費者而有不實、誇張或易生誤解之情形。
㈣按行政自我拘束原則，係由平等原則推論而來，而法律上所
謂平等原則，只限於合法之平等，不包括違法之平等，故行政先例必須合法，乃行政自我拘束之前提要件。而所謂平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權，且依法行政係行政機關之職責，行政機關自不得任意悖離。本件被告查認原告就系爭產品所為之系爭廣告，涉有易使一般消費者誤認其可改善人體生理功能之情事，係依認定準則第4條第1項第3款規定而為認定，及依食安法第28條第1項、第45條第1項規定，作成原處分，已如前述，而系爭廣告內容是否違反食安法第28條之規定，應綜合該廣告使用之文字、敘述、圖像等，所傳達予消費者訊息的整體表現認定，尚不得以所稱其他廠商宣傳時使用類似詞句而指謫本件裁罰有誤或為被告所容任；況且，其他個案之廣告內容，既非有效之法規命令，亦非具有間接拘束力之解釋性行政規則，尚不足以形成有效的行政先例，而可作為信賴基礎。本件原告之違規行為，並不因他人有相同或類似違規行為而應予免責，且原告主張其他廠商有相同之違規情形，亦非本件審酌之範疇。是以原告以所稱各情，主張原處分違反平等原則、行政自我拘束原則等云，並非可採。
㈤按憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流
通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制準則。準此，商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。是以食安法第28條第1項規定，禁止食品的標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解等情形，旨在保障消費者獲得真實而完整的資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則應無違背。查系爭廣告內容，強調系爭產品可緩解或改善關節退化之效果，核屬具有誇張或易生誤解情形，詳如前述，基於維護國人健康，保障消費者權益，此等商業性言論自應受到法律規範，以維護消費者獲得真實而完整之資訊。故原告主張原處分過度限制原告製播廣告之言論自由等云，依前所述，尚非可採。
㈥為統一處理依食安法第45條規定裁處之廣告案件，建立執行
之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，衛福部訂定廣告處理原則，第2點規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定如附表一；違反同法第28條第2項規定如附表二。經依附表一、附表二加權事實審酌加權後，其計算數額已為法定罰鍰最低額，惟依行政罰法規定再予減輕處罰者，應於裁罰之處分文書中明確詳載其裁量所據之基礎事實，適用法規及理由。」、第6點規定：「依本處理原則所為之裁處，其審酌因素不以前4點所列情形為限，仍應審酌下列各款要件後為之：㈠違規者曾因本條規定受裁處之廣告次數。㈡故意或過失之違法行為。㈢違法者之智識程度。㈣違規廣告之刊播範圍、刊播次數、刊登篇幅或刊播時數。㈤違規廣告產品之流通數量、流通範圍及銷售金額。㈥違法行為持續之期間。㈦違法所得利益。㈧違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度。㈨違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為。」；附表一摘錄如下：「違反法條：本法第28條第1項。裁罰法條：本法第45條第1項。違反事實：食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告 之食品 器具、食品容器或包裝，其廣告有不實、誇張或易生誤解之情形。罰鍰之裁罰內容：處4萬元以上400萬元以下罰鍰。審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰(A)如下：㈠ 1次：4萬元。㈡ 2次：8萬元。㈢ 3次：20萬元。㈣ 4次：40萬元。㈤ 5次以上：100萬元以上。二、有下列加權事實【違規行為故意性（B）、違害程度加權（C）、其他作為罰鍰裁量之參考加權事實（D）】，應按基本罰鍰(A)裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元」，此乃考量食品廣告違規情形隨廣告時間逐漸增加，加上代言人或專業人士的推波助瀾，倘業者聘請醫事專業人士從事薦證代言違規產品廣告，其所發表意見因具有專業性，易使消費者對廣告所宣稱之產品功效產生高度信賴，恐致民眾對產品產生誤導性認知，進而影響其正確判斷與消費行為，故衛福部於113年1月31日衛授食字第1121200806號令修正發布廣告處理原則，將廣告違規情狀納入裁處罰鍰基準之加權事項，加重裁處力道，嚇阻違規食品廣告。前揭廣告處理原則係衛福部本於食安法中央主管機關之地位，為維護國人健康、保障消費者權益，有效執行食安法第28條規定之規範意旨，協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準，符合食安法之規定意旨，自得為本件所援用。故被告依廣告處理原則附表一規定審認系爭產品廣告前無違反食安法第28條第1項規定之紀錄，為初次違規，故該行為的基本罰鍰(A)為4萬元；違法行為非出自故意，認屬過失，故認定「違規行為故意性加權」(B)為1；依違規廣告之違害程度應考慮情狀：經查系爭廣告刊登媒體為電視，其播送總時間未達60秒以上，故無C應加權之情形，另查原告聘請洪○傑醫師，藉其醫事專業身分為食品薦證代言，並影射系爭產品具有解決或改善退化問題之功能，從而誤導民眾，爰C應加權之情形為1；故系爭廣告之「違害程度加權」(C)為2；另因原告無可供減輕或免除其處罰之具體理由，依前述認定計算罰鍰額度，並無顯失衡平之情事，故認定「其他作為罰鍰裁量之參考加權事實」(D)為1，綜上各項裁量因素，被告對系爭廣告裁處罰鍰8萬元(4萬元×1×2×1)，核其裁量審度適切有據，並無不合。原告主張原處分有違比例原則及財產權之保障云云，觀諸前揭規定及說明，亦非可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分裁處原告8萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院詳加審究，對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 林苑珍