臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度簡字第275號115年1月5日辯論終結原 告 廖沁渝被 告 臺北市政府代 表 人 蔣萬安訴訟代理人 黃士洋律師
蕭培宏律師上列當事人間有關文化事務事件，原告不服文化部中華民國114年4月22日文規字第1143011154號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額47萬400元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告於臉書社團「演唱會【讓票.換票.求票】演唱會門票入場券」（下稱系爭社團），刊登販售民國113年12月5日「周杰倫嘉年華世界巡迴演唱會」活動票券2張（下稱系爭票券），原價1張5,880元，而欲以2張共計5萬元出售（即每張欲以2萬5,000元出售，每張加價1萬9,120元，販售金額為原定價4.25倍，取小數點2位，以下四捨伍入），嗣於113年10月28日21時30分在臺北車站大廳約定面交時，為佯為買方之臺北市政府警察局中正第一分局員警當場查獲，臺北市政府警察局乃以113年11月4日北市警刑偵字第1133049639號函移由臺北市政府文化局辦理。嗣經臺北市政府文化局於113年11月26日以北市文化文創字第1133046543號函通知原告陳述意見，並經原告於114年1月8日填具「陳述意見書」後，被告審認原告加價販售系爭票券，違反文化創意產業發展法（下稱文創法）第10條之1第2項規定，爰依違反文化創意產業發展法第十條之一第二項案件裁罰基準（下稱系爭裁罰基準），以114年1月22日府文化文創字第1143006704號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰47萬400元（計算式：5,880元×40倍×2張）。原告不服，提起訴願，經文化部以114年4月22日文規字第1143011154號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
原告有幸購得系爭票券，因考量母親經常需看病用錢，決定於網路以每張2萬5,000元之價格出售，嗣員警即暱稱「淯禎」向原告謊稱欲購買系爭票券，原告考量行為不妥並打消轉售念頭，堪認係出於己意中止，應類推適用中止犯之規定，減輕裁罰金額。又「淯禎」以「怎麼會…我跟女朋友說好了說…我跟她跑來附近這邊吃拉麵慶祝訂到票的說…哭泣貼圖」，致原告心軟，再次萌生轉售系爭票券念頭，「淯禎」繼續營造其確實有交往對象及其體貼女朋友之形象，令原告不疑有他，員警即「淯禎」之陷害教唆原告為違反行政義務行為，違反警察職權行使法第3條第3項規定，被告利用上開違反依法行政原則、誠實信用原則所蒐集之資料不得作為證據使用。另系爭裁罰基準僅以加價幅度、販售張數及違法行為次數為計算基準，而未賦予主管機關審酌應受罰者之動機、目的、應受責難程度後，如認所定額度處罰仍屬過重，得在法定罰鍰金額範圍內酌定處罰金額之裁量空間，致違規情節較輕微者，仍與職業黃牛受同一處罰，是系爭裁罰基準有違反比例原則，且未審酌行政罰法第18條之裁量因素，逕以高額罰鍰，有裁量怠惰之虞。㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
原告以臉書主動私訊員警即「淯禎」表示以系爭票券售5萬元，足見原告係出於自由意志加價轉售系爭票券，員警未有挑起原告犯意之行為，又原告前揭轉售行為即已違反文創法第10條之1第2項規定，後續員警與原告約定面交，僅係利用原告已成立之違法行為進行調查及事證蒐集，屬合法調查技巧之範疇，與法治國及正當法律程序之要求無違。且文創法第10條之1第2項修正通過之立法院附帶決議以及文化部112年9月11日文影字第1121022294號函釋意旨，行為人將票券加價上架、陳列、兜售，即屬違反文創法第10條之1第2項規定，不以達到售出結果為要件，其違規行為已告完成，已無從予以中止，況且原告僅放棄面交方式交付系爭票券，而非單約放棄交易。另所謂職業黃牛，依一般社會通念係指基於獲利之意點，經常性、反覆性購入大量藝文票券再予以轉售牟利之人，故其轉售票券之數量、頻率，均高於偶一為之之一般民眾，系爭裁罰基準將加價額度、販售張數及違規次數列為審酌裁罰金額之要件，已斟酌行政罰法第18條第1項所定應審酌因素，已足使職業黃牛較一般民眾受有更重之處罰。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告考量其行為不妥並打消轉售之意，應類推適用中止犯，又係經員警「陷害教唆」始為之，且原處分有「裁量怠惰」之情事，乃指摘原處分之合法性，是否可採？
五、本院的判斷：㈠如事實概要欄記載之事實，有原處分（院卷21-23、149-151）、訴願決定（院卷25-28、157-160）、原告與員警即「淯禎」對話擷圖（院卷29-33、138-140、181-201、209-219、229-233）、購票訂單查詢（院卷141-143）、原告警詢筆錄（院卷135-137）、陳述意見書（院卷145）、系爭社團擷圖（院卷236-238）等在卷可稽，復為兩造不爭執，應堪認定。
㈡原告考量其行為不妥並打消轉售之意，應類推適用中止犯，
又係經員警「陷害教唆」始為之，且原處分有「裁量怠惰」之情事，乃指摘原處分之合法性，不可採：
⒈應適用之法令及立法理由：
⑴文創法①第3條第1項第2款、第15款：
本法所稱文化創意產業，指源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進全民美學素養，使國民生活環境提升之下列產業：（第2款）音樂及表演藝術產業。（第15款）流行音樂及文化內容產業。
②第10條之1第2項、第4項：
（第2項）將藝文表演票券以超過票面金額或定價販售者，按票券張數，由主管機關處票面金額或定價之10倍至50倍罰鍰。（第4項）主管機關為調查或取締前2項違規事實，得洽請警察機關派員協助。
③文創法第10條之1立法理由略以：
本條所稱藝文表演票券，指針對現場演出之音樂、戲劇、舞蹈或其他形式之藝文表演活動所公開販售並向消費者收取對價之無記名式、記名式證券或其訂票或取票憑證。另，藝文表演票券因具有一定時間（限時）、獨家供給（特定表演者）、數量限制（場地及檔期有限）之特性，於熱門場次有票券供不應求情形，爰本條僅就文化創意產業之藝文表演票券予以規範。考量以高價轉售藝文表演票券謀取暴利之行為已嚴重侵害消費者以合理價格參與藝文活動之權益，而現行之社會秩序維護法非供自用購買遊樂票券而轉售圖利行為之行政罰罰則過輕，難以遏止藝文表演票券黃牛暴利行為，爰針對藝文表演票券加價出售獲取利益之行為明定處以罰鍰等語。準此，文創法第10條之1第2項係為維護消費者以合理價格參與藝文活動之權益，遏止促使消費者以高於票面金額或定價之價格購入藝文表演票券之行為而制定。
⑵系爭裁罰基準：
①為使主管機關對違反文創法第10條之1第2項案件之裁罰倍數
有客觀標準可資參考，以符合比例原則，並建立執法公平性，特訂定本基準。
②第2條：
主管機關處理違反文創法第10條之1第2項規定之案件，其裁罰基準如附表。
裁量基準 每張裁罰倍數 販售金額超過票面金額或定價未達2倍 10 販售金額超過票面金額或定價2倍以上，未達3倍 20 販售金額超過票面金額或定價3倍以上，未達4倍 30 販售金額超過票面金額或定價4倍以上，未達5倍 40 販售金額超過票面金額或定價5倍以上 50 第二次違反者，上表罰鍰倍數乘以兩倍，最高至五十倍。 第三次以上違反者，上表裁罰倍數乘以五倍，最高至五十倍為止。⑶行政罰法第7條：
違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處 罰。
⒉系爭票券為周杰倫於113年12月5日在臺北大巨蛋舉辦之演唱
會門票，核屬文創法第3條第1項第2款、第15款音樂及表演藝術、流行音樂產業，並參考上開立法理由，當為同法第10條之1第2項之藝文表演票券無訛，自不得以超過票面金額或定價販售之。查原告在系爭社團販售系爭票券，原價1張5,880元，而欲以2張共計5萬元出售（即每張欲以2萬5,000元出售，每張加價1萬9,120元，販售金額為原定價4.25倍），嗣於前揭時、地約定面交時，為佯為買方之臺北市政府警察局中正第一分局員警當場查獲，乃以113年11月4日北市警刑偵字第1133049639號函移由臺北市政府文化局辦理。嗣經臺北市政府文化局於113年11月26日以北市文化文創字第1133046543號函通知原告陳述意見，並經原告於114年1月8日填具「陳述意見書」等情，業如前述，堪認原告係以超過票面定價之售價販賣系爭票券。是被告認原告加價販售系爭票券，乃以原處分裁處原告前揭處罰內容，揆諸前開規定，依法洵屬有據。
⒊原告雖執前揭情詞而為主張，惟查：
⑴原告本有以高於定價出售之意，非經警員「陷害教唆」始為之：
①按誘捕偵查主要分為兩種類型：一為『創造犯意型之誘捕偵查
』（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；另一則為『提供機會型之誘捕偵查』（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力（最高法院114年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。
②查，員警即「淯禎」在系爭社團網頁刊登「周杰倫門票12/8（日)4880/1私訊帶價 價格自訂 有預算可私 台中可面交~」下方留言「私訊不了，急」，此有系爭社團網頁可佐（院卷236-237），原告見上開「淯禎」留言，即主動向「淯禎」私訊，此為兩造所自陳在卷（院卷244-245），又觀諸原告與「淯禎」對話內容，原告「12/5 5880兩張售5萬」、淯禎「哪裡面交，最近不能跑南部」、原告「桃園」、淯禎「可以台北嗎」、原告「也可以」、淯禎「那台北車站，什麼時候可以面交」、原告「可，11/30才能領票」……原告「10月27日週日晚上9點」，此有上開2人對話擷圖可佐（卷138、140），佐以原告於警詢時亦自承：我是透過臉書直接私訊欲販售2張周杰倫門票，相約台北車站面交，每張購入價為5,880元，2張門票共打算賣5萬元等情，此有訊問（調查）筆錄可佐（院卷135-136）。綜上，足認原告於私訊員警前，即有將該系爭票券以5萬元之價格加價轉售之意，且本件係由原告主動向員警私訊表示有意出售系爭票券，更明確表示此一價格，是原告主觀上原即具有系爭票券以5萬元之價格加價轉售之意，此並非純因員警之設計誘陷而萌生，故本件並非陷害教唆，係屬合法之釣魚偵查，員警所取得之證據自無原告所指違反警察職權行使法第3條第3項之規定，亦無違反正當法律程序而不得作為證據使用之情事，而原告就此一違規事實具備故意之責任條件一節，亦堪認定。
⑵本件販售行為無中止犯或類推中止犯之適用：
①按行政犯一經著手即應處罰，無既遂未遂之分；行政罰之行
為，並無中止犯與未遂犯之規定，此與一般刑事犯之性質不同，亦不以構成刑法上之犯罪為前提條件（最高行政法院77年度判字第550號、71年度判字第211號等判決意旨參照）。
次按文創法第10條之1第2項所指之「販售」應包含上架、陳列、兜售等行為，亦為立法時照案通過之附帶決議（院卷101），且文化部112年9月11日文影字第1121022294號函載明：「…依據文創法第10條之1第2項規定『將藝文表演票券以超過票面金額或定價販售者，按票券張數，由主管機關處票面金額或定價之10倍至50倍罰鍰』，其中『販售』行為即包括於網路上架、陳列、兜售行為，並不僅限於『售出』；爰倘行為人尚未將票券售出，僅將票券上架、陳列、兜售，亦違反本法」，而上開附帶決議及文化部函文亦均足為本件司法審查所參酌。
②本件係原告於私訊員警前，即有將該系爭票券以5萬元之價格
加價轉售之意，且係由原告主動向員警私訊表示欲以5萬元出售系爭票券，如前所述，揆諸前開說明，已該當文創法第10條之1第2項規定之「販售」構成要件。再者，原告雖曾透過LINE向員警即淯禎表示「你好 抱歉先不跟你面交」，並轉貼臺北市警方全面掃蕩黃牛販售周杰倫門票新聞，及表示「我怕被抓走」，淯禎則表示「怎麼會…我跟女朋友說好了說，我跟她跑來附近這邊吃拉麵慶祝訂到票的說…」，原告表示「還是說可以用其他方式」，淯禎回說「什麼方式」，原告則表示「我一樣可以賣給你們，只說我想看看用什麼方式比較好」，此有上開對話擷圖可佐（院卷185、193），然綜觀上開對話前後內容，原告並無中止系爭票券交易之意，係因擔憂遭警查獲，而欲以非面交之其它交易方式代替，是原告主張本件有適用或類推適用中止犯，自屬無據。
⑶原處分並無違反比例原則、行政罰法第18條及裁量怠惰之情事：
①行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法
上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」司法院釋字第641號解釋理由書謂：「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。」是可知，違反行政法上義務之處罰或制裁，須符合責罰相當原則。又行政罰法第18條規定乃授權行政機關追求個案正義，而賦予行政機關法定裁量權，是以行政機關行使裁量權得按個案具體情節加重或減輕，作成符合授權目的及比例原則之處分。行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合行政自我拘束原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐法律適用之一致性及可預見性，當非法律所不許。②再者，文創法第10條之1第2項暨文化創意產業發展法第十條之一檢舉案件處理及獎勵辦法第2條第1項已規定違反文創法第10條之1第2項者，係由藝文表演活動舉辦地之直轄市、縣(市)主管機關，按查獲販售票券張數，處票面金額或定價10倍至50倍之罰鍰，而系爭裁罰基準第1點規定：「為使主管機關對違反文創法第10條之1第2項案件之裁罰倍數有客觀標準可資參考，以符合比例原則，並建立執法公平性，特訂定本基準。」、第2點規定：「主管機關處理違反文創法第10條之1第2項規定之案件，其裁罰基準如附表。」、附表：裁罰基準表「裁量基準：販售金額超過票面金額或定價4倍以上，未達5倍/每張裁罰倍數：40/第二次違反者，上表罰鍰倍數乘以兩倍，最高至五十倍」，此係文化部為協助地方主管機關處理違反文創法第10條之1第2項規定事件之個案裁量權行使而制訂，並依販售金額超過票面金額或定價倍數、違規次數等情節輕重之不同，訂定相對應的罰鍰額度之裁量基準，以落實個案之正義，使裁罰手段符合比例原則，核未逾越文創法第10條之1第2項授權裁量之範圍，亦未違反授權明確性原則，亦屬行政程序法第159條第2項第2款所指之裁量基準（行政規則），又依行政程序法第161條之規定，其具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，而行政機關依循行政規則執行法律，因之形成行政慣例，基於「平等原則」、「信賴保護原則」，行政機關即不得任意偏離，進而構成「行政自我拘束」，由是，該裁量基準乃「間接」衍生出外部效力，而自該裁量基準以觀，並未牴觸逾越文創法第10條之1第2項之規定，且其規定亦屬明確，被告於裁量時自應受拘束。③原告加價販售系爭票券（第一次），其販售金額為原定價4.25倍，則原處分裁處原告罰鍰47萬400元（計算式：5,880元×40倍×2張），符合系爭裁罰基準之規定，且已審酌原告違反之次數、販售金額超過定價之倍數，更何況原告明知台北市警方全面掃蕩黃牛販售周杰倫門票，此有LINE擷圖可佐（院卷185），仍欲規避警察查緝而改以面交以外之方式交易系爭票券，佐以本件亦無因個別案情，依行政罰法等規定另有應審酌事項或依法應加重或減輕事由，核無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量逾越或濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，復無過當，且罰責相當，難謂有違比例原則、行政罰法第18條及裁量怠惰之情事。㈢綜上，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無
不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
法 官 紀榮泰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
書記官 陳季吟