臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度簡字第22號115年2月5日辯論終結原 告 蔡佾璇訴訟代理人兼送達代收人 江宗恆律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 劉博文律師複 代理人 黃羽岑律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國113年10月29日衛部法字第1130026469號訴願決定，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，因不服行政機關所
為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分而涉訟者，應適用簡易訴訟程序。查本件原告不服被告裁處書所裁罰之20萬元罰鍰，依前揭規定，應適用簡易程序，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告
同意或行政法院認為適當者，不在此限；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
查本件原告起訴時，已表明僅對原處分罰鍰部分不服，惟其訴之聲明原為：原處分及訴願決定均撤銷(見本院卷第11頁)。嗣於民國114年1月6日具狀聲明僅請求撤銷原處分罰鍰部分(見本卷第37頁)，且於114年5月20日法院審理時，當庭追加請求被告應返還已繳納原處分所示之罰鍰20萬元，而變更訴之聲明為：原處分及訴願決定關於罰鍰部分撤銷；被告應給付原告20萬元(見本院卷第155頁)。核原告所為訴之變更追加，經被告無異議而為本案言詞辯論且無礙於公益之維護，核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、事實概要：衛生福利部國民健康署(下稱國健署)於113年4月26日執行網路監測，查獲原告於Pinkoi網站經營「轉彎工作室TurnTurn」賣場(系爭賣場)，於網址「https://www/pinkoi.com/product/WbeuTv8D」(下稱系爭網頁，翻拍照片見本院卷第105頁)刊登「ZERO/電子煙皮套/小菸皮套」文字訊息(下稱系爭訊息)，販售皮套商品(下稱系爭皮套)，嗣移由原告所在地之被告衛生局辦理。被告審認原告販賣、展示或廣告類菸品或其組合元件，違反菸害防制法第15條第1項第2款規定，爰依現行菸害防制法（112年2月15日修正公布、112年3月22日施行）第31條及第32條規定，以113年6月28日新北府衛健字第1131227875號裁處書（下稱原處分），處原告20萬元，並命於文到次日內改善完竣。原告不服原處分關於罰鍰部分，提起訴願，經衛生福利部於113年10月29日衛部法字第1130026469號訴願決定駁回（下稱訴願決定），遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：㈠原處分所裁罰原告20萬元罰鍰，無非以112年2月15日所新修
正之菸害防制法為憑，惟原告實於108年間即於系爭網頁刊登銷售系爭皮套之系爭訊息，故本件應適用修正前之法律，原告之刊登行為自無任何違法可言，原處分顯然違反法不溯及既往原則，原處分應予撤銷。又系爭訊息無任何廣告、推銷「ZERO」電子煙之字樣，難認有何訴願決定書所稱之「廣告」之意。
㈡原告所刊登販售之系爭皮套，非屬菸害防制法第15條所稱之
「類菸品或其組合元件」。依中央主管機關即衛生福利部之見解，「類菸品或其組合元件」應係針對該元件得以與其他元件相結合後構成類菸品，包含霧化器(棒、桿)、菸彈、菸彈夾、腔體等元件，在在證明所謂「類菸品之組合元件」之解釋，應僅限於該元件直接與其他類菸品之元件相互結合後，得以使該類菸品正常運作，方屬菸害防制法第15條第1項所規範之客體。故系爭皮套僅屬於電子煙之配件，可獨立拆卸裝上，且無須與其他元件相結合，功能上僅為輔助裝飾用之商品，用以保護電子煙之外觀，可單除拆卸下，完全不會影響電子煙功能。原處分認定事實顯有違誤，原處分機關恣意擴張「類菸品或其組合元件」之定義，實已牴觸衛生福利部之解釋。依訴願決定書之內容及衛生福利部函覆鈞院之函文，亦可證系爭皮套非屬類菸品或其組合元件。㈢原告系爭賣場銷售額甚微，原告並無積極經營之意，系爭賣
主要販售皮革手作原創的商品，然因銷售獲利無法支付開發成本，故不再創作更新新品，也不再購入新皮色。本件原告於108年間即刊登系爭訊息，後續並未有任何販賣行為，亦無管理維護該平台上之刊登情形，而未使用該平台，原告確屬不知道菸害防制法嗣後新修正歷程，又原告僅刊登系爭訊息，無販售電子煙或及電子煙組合元件，情節亦屬輕微，然菸害防制法第31條之規定，最低罰鍰為20萬元，顯然過高。
原告目前每月薪資不高，此罰鍰對原告產生重大之經濟壓力，故原處分之裁罰顯然違背比例原則。倘法院認原處分及訴願決定認事用法與法無違，原告亦懇請依照行政罰法之規定，審酌原告之一切情事，減輕原裁罰之金額至最低3分之1或免除原告之裁罰。
㈣爰聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰20萬元部分撤銷。被告應返還已繳納之20萬元罰鍰。
四、被告則以：依菸害防制法第15條第1項第2款「組合元件」，與同條項第3款「必要之組合元件」，可知「類菸品之組合元件」不限於必要。電子煙主機常有發燙之情形，系爭皮套有隔熱功能，可助電子煙使用，應可認係在本法第15條第1項第2款所稱「組合元件」之範疇，原告不得在系爭賣場販賣系爭皮套。且系爭網頁之圖片，露出電子煙之外觀，已構成違法展示之行為，應依同法第32條第1款規定論處。又原告刊登販售系爭皮套商品之系爭訊息，有增加消費者看到、接觸、選擇其商品之機會，有直接或間接促進消費者使用、購買電子煙之廣告效果，應受同法第31條第1款規定之處罰。故原處分認定原告違反菸害防制法第15條第1項第2款，並依同法第第31條、第32條規定論處，應無不當。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠應適用之法令及說明：
⒈我國菸害防制法自86年公布施行，於第1條開宗明義：「為防
制菸害，維護國民健康，特制定本法。」明定立法目的在維護國民健康。嗣經多次修正，嚴格規範對於菸品之各項管制並加強宣導，於菸害防制自具有相當成效。而過去傳統紙菸屬於「燃燒式」菸品將菸草點燃後吸入使用，近年來經菸商積極開發之新興菸品則屬於「非燃燒式」菸品，有電子煙、加熱菸2種。電子煙係利用電子霧化器，將含有尼古丁、丙二醇、甘油的菸油加熱後產出可吸入蒸氣煙霧。加熱菸則是利用電子加熱器，將加濕菸草壓縮填充成菸草柱 ，經加熱後產生可吸入的煙霧。是囿於上述新興菸品陸續出現，與傳統菸品即紙菸顯然不同，致管制法源不夠周延，日益侵害民眾健康，尤以青少年為然。為遏止這些違法亂象，政府啟動菸害防制法修法，於112年1月12日經立法院三讀修正通過，112年2月15日經總統令修正公布，並自112年3月22日起施行，而為現行菸害防制法(以下引用條文均指現行法)。關於新興菸品中之電子煙規定於同條第2款：「二、類菸品：指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」併參其立法理由謂：「1.世界衛生組織菸草控制框架公約於2014年第六次締約方會議（COP6）即建請各締約方禁止或以適當方式（如藥品、菸品或消費性產品等）管制尼古丁及非尼古丁電子傳送組合（electronic nicotine delivery systems and electronic non-nicotine delivery systems，簡稱ENDS/ENNDS，即俗稱之電子煙），2016年第七次締約方會議（COP7），進一步建請各締約方以法令規定，禁止或管制此類產品之製造、輸入、銷售、展示或使用。2.電子煙油之物理性態為液態，或含、或不含尼古丁，亦常含有各式添加物，並以電子裝置加熱氣化，供人模仿及產生菸品使用之效果，易誘使未成年人及未曾吸菸者使用，致生成癮性。近年來，國際上已發生多起相關肺損傷（e-cigarette or vaping product use associated lung injury, EVALI）甚至致死案例，為使電子煙產品，以及未來可能出現之非電子傳送組合等產品有管制之法源依據，爰增訂第二款『類菸品』（新加坡、汶萊等國稱為imitation tobacco products/ products imitating tobacco，澳洲稱之為products that resemble tobacco products）之定義為『指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品』，以避免業者藉由改變目前通用之產品名稱（如將電子煙改為其他名稱），或改用非電子方式氣化煙油（如噴霧式），規避法律之適用，並與世界衛生組織菸草控制框架公約締約方會議對電子煙之官方稱呼相容。又類菸品具有得使人模仿菸品使用之特性，至尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合，包括煙油及供吸食使用之電子或非電子專用器材，併予說明。」且第15條第1項第2款規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」由上可知，菸害防制法已全面禁止電子煙在內各式類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示、廣告及使用。
⒉現行菸害防制法：
⑴第1條：「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法。」⑵第3條第1項第2款：「本法用詞，定義如下：二、類菸品：指
以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」⑶第15條第1項第2款：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應
、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」⑷第31條第1款：「製造業、輸入業、廣告業、傳播媒體業者或
廣告委託人以外之人，有下列情形之一者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，製作廣告、接受傳播或刊載類菸品或其組合元件。」⑸第32條第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣20萬元以上10
0萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。」㈡系爭皮套非屬類菸品之組合元件；被告認原告應受菸害防制法第32條第1款規定之裁處，容有誤會：
⒈按菸害防制法施行細則第3條：「本法所稱指定菸品必要之組
合元件，指使用該指定菸品時，應搭配之裝置。」，雖係規定加熱菸等指定菸品必要組合元件之定義，惟基於類菸品與指定菸品同屬非傳統燃燒式紙菸之新興煙品特質，關於類菸品組合元件之意涵應可參酌上揭規定意旨甚明。是以，類菸品之組合元件應係指使用該類菸品如電子煙時，應搭配之裝置，申言之，為使電子煙等類菸品運作、產生煙霧或傳送尼古丁、非尼古丁物質而設計的電子或非電子元件，其內容物包含專用霧化器(棒、桿)、菸彈（煙油）、菸彈夾、腔體等使用時應搭配之裝置，此節亦有原告訴願書所附國健署網站列印資料可參(見訴願卷第22頁)。
⒉本件系爭皮套係作為電子煙收納使用，有系爭網頁翻拍照片
可佐(見本院卷第105頁)，該皮套非使電子煙運作、產生煙霧或傳送尼古丁、非尼古丁物質等使用時應搭配之裝置，即便未搭配系爭皮套，仍無礙電子煙本體之正常操作與使用，故系爭皮套非屬類菸品之組合元件。而系爭皮套亦非製造ZERO電子煙產品之公司所生產或附贈，縱有被告所稱系爭皮套可解決電子煙過熱發燙情形(見本院卷第206、264、289至301頁)，亦僅係消費者己身考量是否另行購買而已，自非電子煙組合元件至明。且經本院函詢主管機關即衛生福利部上節，經回覆陳明電子煙皮套非屬類菸品或其組合元件，有該部114年7月9日衛授國字第1140004793號函可稽(本院卷第189至193頁)，且訴願決定亦同此認定(見本院卷第29頁)，是被告主張系爭皮套屬類菸品之組合元件，進而認定原告涉有違反菸害防制法第15條第1項第2款之販賣類菸品組合元件行為而應依同法第32條第1款處罰之違規情事，即有誤會。
⒊另系爭網頁下方右側小框圖片，雖有些許外觀為黑色之物體
自系爭皮套包覆邊緣露出，有被告提出放大照片在卷可參(見本院卷第283頁上方)，然該黑色物體露出部分太少，無法看出是否為電子煙之本體，要難證明原告有展示電子煙類菸品之違規行為。故被告主張原告有違反菸害防制法第15條第1項第2款之展示類菸品即電子煙本體行為而應依同法第32條第1款處罰之違章情節，要屬無據。
㈢系爭訊息有廣告類菸品之效果，原告有違反菸害防制法第15
條第1項第2款之廣告類菸品行為，應受同法第31條第1款規定之裁罰：⒈我國菸害防制法在管制菸品之擴散之政策目的下，對於未全
面禁止之菸品，如紙菸或通過健康風險評估審查之指定菸品，關於廣告方式亦設有幾近全面禁止之嚴密規定，參諸菸害防制法第12條規定即明。此條文明確規範禁止之菸品廣告，係指任何形式的商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接的目的或效果是在推銷或促進菸品使用，並包括透過各種媒介（如電視、網路、報紙、海報等）或方式（如贈品、贊助活動、打折等）推廣菸品。則對於依現行法已全面禁止之電子煙類菸品，實屬法律所禁止之違禁品，自不得以任何文字為電子煙類菸品之宣傳。
⒉系爭網頁為銷售型電子商務平台，具有吸引潛在消費者之特
徵，而系爭皮套非屬類菸品之組合元件，固未禁止販賣，惟原告於販售系爭皮套之系爭網頁，除張貼系爭皮套之照片、價格外，並尚有「ZERO」「電子煙」「小菸」等文字之系爭訊息，非屬販售系爭皮套必要之文字。又該訊息之「ZERO」係指由中國深圳Vaporesso設計並生產之電子煙系列，因主機設計輕巧，便於攜帶及具時尚感，在各大社群媒體與網路討論區中被暱稱為「小菸(煙)」，有被告提出之網頁列印資料可參(見本院卷第265至280頁)。參以原告於訴願書亦陳稱，系爭皮套係針對Vaporesso Renova Zero第1代電子煙所設計等語(見訴願卷第17頁)。由上可知，原告系爭賣場張貼販售系爭皮套之資訊，使消費者瀏覽至系爭網頁時，對系爭訊息產生好奇及注意，構成足以使不特定人欲知悉了解「ZERO」「電子煙」「小菸」等類菸品之情形，進而產生間接對不特定消費者促進使用之效果，與現行法制對於電子煙應全面禁止任何形式商業廣告之立法規範意旨有違，顯屬違反菸害防制法第15條第1項第2款之廣告類菸品行為。原告於本件訴訟主張「Zero」字義為零，系爭訊息無廣告類菸品之意云云，自不足採。
⒊又按因故意或過失違反行政法上義務之行為，得適用行政罰
法規定處罰，該法第1條、第7條第1項規定甚明。次按「（第1項）對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。（第2項）因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務。」，同法第10條復有明文。查本件依原告之主張，其於108年間即於系爭賣場之系爭網頁販售系爭皮套，並刊登系爭訊息，而系爭賣場及網頁既為原告所經營使用，原告即有維護合法使用之義務，則於菸害防制法修正施行後，原告即負有將系爭訊息刪除或修改之行政法上義務，原告因過失而違反行政法上作為義務，乃堪為認定。至原告主張其僅在108年間銷售2件皮套，於菸害防制法修正施行日即112年3月22日後，亦未有販賣系爭皮套行為云云，但本件並未認定原告有販賣類菸品組合元件行為，業經認定如前，則原告此部分之辯解，容有誤會，不足憑採。另上開Vaporesso Renova Zero第1代電子煙是否已停產，與原告確有未盡管理維護系爭網頁之責而構成違規行為無涉。是原告該等主張，均不影響前揭原告有違反菸害防制法第15條第1項第2款之廣告類菸品行為之認定。又國健署於113年4月26日執行網路監測因而查獲原告涉有本件違規行為，此時菸害防制法業已為修正完畢且公布施行之現行法，核無行政罰法第5條「行為後法律或自治條例有變更」情事，是本件係現行菸害防制法規定施行後查獲之違規行為，適用查獲時之法律，自無法律溯及既往適用情事。原告所稱有違反法不溯及既往原則云云，要屬無據。另原告提出原證10網頁照片為線上書城銷售名稱含有「電子菸」書籍之情形，質疑未見主管機關進行查緝及裁罰等語，為此是否另涉其他違法問題，核與本件無關，茲不予審究。又菸害防制法對於電子煙等類菸品採取全面禁止之管制，攸關國民健康之重大公益已如前述(參修正理由說明)，廣告之言論自由與上開重大公益衡量結果，尚非不可為合理限制，原告指摘原處分之認定限制其言論自由云云，洵無足取。循此，原告應受菸害防制法第31條第1款規定之裁罰，至為明確。
㈣關於原處分裁處罰鍰20萬元部分：⒈按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情
形，一律注意」行政程序法第9條定有明文。被告認定原告涉有違反菸害防制法第15條第1項第2款販賣、展示、廣告類菸品或其組合元件，應依同法第31條第1款、第32條第1款規定裁處。惟本件原告僅涉有廣告類菸品之違規行為，原告之行為未合致於販賣、展示類菸品或其組合元件之情節，業經認定如前。則被告誤將原告亦涉有販賣、展示等違規之錯誤事實納為裁罰之列，而有違反有利不利情形一律注意原則，已有未洽。
⒉又行為人有過失，如果係因不瞭解法規之適用，而不知其行
為違反行政法上義務者，依行政罰法第8條規定，雖不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減輕或免除其處罰（該法條立法說明參照），並有行政罰法第18條第3項規定：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」之適用。查原告於原處分作成前，即曾提出書面說明：「…由於不清楚法規放到網路上，目前已經下架了!…整個平台已放著久沒經營，也完全沒有收入。…能不能念在不知情且初犯上，減輕罰款。」等語(見訴願卷第29頁)，再參諸原告提出系爭賣場113年2月至5月營收報表顯示僅有2筆訂單(見本院卷第239至242頁)，可見原告已無積極經營系爭賣場之行為，核與原告所述相符，勘認原告因無專注經營之意，致不知系爭訊息已違反菸害防制法第15條第1項第2款之廣告類菸品行為等語，應屬可採。是以，原告雖「不得因不知法規而免除行政處罰責任」，但按其情節，尚非不得減輕其處罰。又原告前開情節，僅因過失違反行政法上義務行為，可受責難之程度低，系爭訊息簡短而廣告效益有限，所生影響不大，核其違章情節尚屬輕微。且原告目前所得非高，有其陳報狀所提出之每月薪資表可參。是關於原告所涉違反菸害防制法第15條第1項第2款廣告類菸品違規行為，被告仍應審酌並適用行政罰法第8條及第18條第3項規定，並考量原告資力及其他有利不利事實，加以審酌，方為適法。
⒊承上，則原告聲明是否有理由：
⑴聲明撤銷訴訟部分：
原處分列入錯誤事實納為裁罰，且未考量原告違章行為之具體情節較屬輕微，有違行政程序法第9條及行政罰法第18條規定，容有違誤之處。訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。被告應就原告所涉廣告類菸品違規行為部分，作合義務性之裁量，始屬適法。
⑵聲明一般給付訴訟部分：
至原告請求被告應返還已繳納罰鍰部分，因本件尚有待被告為適法處分部分，故認不宜於本判決內命被告返還之，是原告依行政訴訟法第8條第2項規定，請求被告返還已繳納之罰鍰20萬元部分，為無理由，尚難准許。
六、綜上，原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於裁處罰鍰20萬元部分，為有理由，應予准許。另原告聲明請求被告返還已繳納20萬元罰鍰部分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
七、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，訴訟費用由兩造依勝敗比例負擔。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
法 官 林禎瑩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 盧姿妤