臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭114年度簡字第344號115年9月3日辯論終結原 告 梁雅鈞即馨捷商行訴訟代理人 林亮宇律師
葉怡君律師被 告 臺北市政府代 表 人 蔣萬安被 告 臺北市政府社會局代 表 人 姚淑文共 同訴訟代理人 吳宜臻律師
陳若軍律師高歆俞上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生福利部114年7月4日衛部法字第1140013099號（下稱訴願決定一）、臺北市政府114年5月9日府訴一字第1146081989號（下稱訴願決定二）、衛生福利部114年6月2日衛部法字第1140006802號（下稱訴願決定三）、114年7月31日衛部法字第1140013097號訴願決定（下稱訴願決定四），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」，查原告起訴時聲明第二項原為「被告民國114年2月12日北市社兒少字第1143035068號函所為原處分及訴願決定二均撤銷。」；嗣於114年8月28日（本院收文日）具狀追加臺北市政府社會局（下稱臺北市社會局）為被告，並更正聲明第二項為「被告臺北市政府社會局114年2月12日北市社兒少字第1143035068號函所為原處分及訴願決定二均撤銷。」（本院卷第81-82頁）；再於115年7月14日（本院收文日）變更追加聲明第一項為「被告臺北市政府113年8月2日府社兒少字第1133122847號裁處書及113年12月5日府社兒少字第11331820581號函所為原處分及訴願決定一均撤銷。」（本院卷第369-370頁）經核上開部分之變更及追加，被告雖不同意，經核請求之基礎不變，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額共計15萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。
貳、實體事項:
一、事實概要：被告臺北市政府社會局（下稱臺北市社會局）分別於113年6月12日、113年11月2日、29日及114年3月28日派員至原告經營之「阿性精品24HR無人販售所」（營業登記名稱：馨捷商行，地址：臺北市○○區○○路0段000○00號1樓，以下稱系爭商店）稽查，現場查獲自動販賣機檯內供應有害兒童及少年身心健康之成人用品供不特定人士購買，且店內成人用品均以透明櫥窗陳列展示，系爭商店並無辨識及查驗消費者年齡之機制，一般人均可自由進入店內觀覽、選購。被告臺北市政府認原告違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第43條第1項及第3項規定，乃依兒少權法第91條第4項及臺北市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點第14項之規定，分別以113年8月2日府社兒少字第1133122847號裁處書（下稱原處分一）、114年2月7日府社兒少字第1143005276號裁處書（下稱原處分二）、114年4月21日府社兒少字第1143049140號裁處書（下稱原處分三），對原告分別處以2萬元、5萬元、8萬元罰鍰（原處分一、二、三，以下合稱原處分），原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠原告已於l13年6月26日遷移戶籍至新北市蘆洲區之住所地，
然被告臺北市政府（下稱臺北市政府）於l13年8月8日仍將原處分一寄至原告先前住所，經原告發現通知被告後，臺北市政府始以l13年12月5日府社兒少字第Z0000000000號函(下稱l13年12月5日函)重新將原處分一檢送至原告新北市蘆洲區之住所地，然原告始終未見l13年12月5日函之送達通知，故原處分一及l13年12月5日函並未合法送達。
㈡因原處分一及l13年12月5日函未合法送達，原告收受臺北市
社會局114年2月12日北市社兒少字第1143035068號函(下稱114年2月12日函)始知遭裁罰2萬元，參最高行政法院l01年度聯席會議意旨，未合法送達原處分一及l13年12月5日函，其首次合法送達應為114年2月12日函，因其具有具體確認受處分人裁罰事實及金額並命為給付之性質，應為行政處分，原告以第二項訴之聲明求為救濟應有理由。
㈢本件所涉兒少權法規定處罰之行為態樣為販賣、交付或供應
色情猥褻物品予未成年人者，是若根本無販賣、交付或供應色情猥褻物品予未成年人之行為，行政機關不得以上開條文對人民逕為處罰，原告開業至今近6年，從未出現有未成年人進入系爭商店之情，且被告作成原處分裁罰前曾實地稽查多次，均無發現原告有販售、交付或供應色情猥褻物品予未成年人，行政罰法第10條第1項也以「違反行政法上義務事實之發生」為處罰要件，本件原告並未有販賣、交付或供應色情猥褻物品予未成年人之違反行政法義務行為，被告不得以「未發生」之事實為本件裁罰依據，原告不該當兒少權法第43條、第91條第4項之裁罰要件，被告以行政罰法第l0條第1項，對原告課予兒少權法第43條第3項並無規定之防止義務，在原告並未有販賣、交付或供應色情猥褻物品予未成年人前提下，逕為裁罰，顯然違反法律保留原則。
㈣兒少權法施行細則為法律施行之技術性、細節性規則，不得
作為處罰人民之依據;兒少權法施行細則第11條第3項之前提亦應以「販賣、交付或供應色情猥褻物品予未成年」為要件，被告以兒少權法施行細則第ll條第3項增訂理由「……倘經營方式、形態無辨識或無查驗消費者年齡機制……雖未當場查獲有販賣行為，亦屬本法第43條規範範圍，爰增訂第3項規定，以資明確。」，作為原告違反兒少權法義務更屬無稽，僅憑主管機關臆測，以兒少權法第91條第4項裁罰，完全溢脫母法仍以「有販賣、交付或供應之行為」作為處罰要件，將「年齡辨識查驗機制」與「販賣、交付或供應行為」強行掛勾，未曾思及縱無辨識或無查驗消費者年齡機制，亦不代表業者有將色情或猥褻物品販賣、交付或供應予兒童及少年，兩者為不同層次且不具關聯性之行為，被告所稱顯已違反不當連結禁止原則。又系爭商店斜對面有24小時之管理室，一旦大樓管理人員發現有未成年人在系爭商店外徘徊即會立刻制止其進入；原告於每位顧客經系爭商店門口的監視器偵測到時均會收到通知，而得即時線上查看入店者之年齡，一旦發現進入者身份疑似為未成年者，原告可以關閉機台使其全面停止操作功能，並使用商店內之雙向麥克風查驗其身份證件或請其離開，已屬有辨識機制。再者原處分亦未將兒少權法施行細則第ll條第3項作為法令依據及處分理由，違反行政程序法第96條、第114條之規定，被告於訴訟中始提出兒少權法施行細則第11條第3項作為裁罰依據，無異承認訴願決定及原處分均有違誤等語。
㈤並聲明：
⒈原處分一、訴願決定一及113年12月5日函均撤銷。
⒉114年2月12日函及訴願決定二均撤銷。
⒊原處分二及訴願決定三均撤銷。
⒋原處分三及訴願決定四均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠兒少權法第43條第1項第3款、第3項之立法目的在於防止兒童
及少年接觸足以危害身心健康之物品，立法者基於保護兒童最佳利益所建立之預防性管理制度，依兒少權法第43條第l項第3款、第3項之立法意旨，係為維護兒童及少年身心健康發展，禁止任何人供應該條第1項各款所定物品(第3款明列有害兒童及少年身心健康之色情、猥褻等物品)予兒童及少年。本條特別禁止兒少接觸有害其身心之物品，種類繁多，射程範圍頗為廣泛，對於一般成人允許開放之物品，相對於兒少則謹慎應對，乃因兒少身心發展未臻成熟健全，如不加以區分限制，唯恐兒童、少年因不當接觸，而產生錯誤性觀念。
㈡兒少權法第43條第3項禁止販賣、交付或供應成人情趣用品予
兒少，法律雖未規範業者應如何辨識交易對象年齡，但依立法目的解釋及行政罰法第l0條第1項可知，業者仍負有合理辨識交易對象是否為兒少之注意義務(即確認消費者成年，才能將該等物品販售給消費者)，故兒少權法第l17條授權主管機關制訂法規命令，即兒少權法施行細則第ll條第2項明定:「販賣、交付或供應本法第43條第1項第1款或第3款物品者，對接受者是否已滿十八歲有懷疑時，應請其出示身分證明;無身分證明或不出示證明者，應拒絕提供。」倘若業者經營方式、型態無辨識或無查驗消費者年齡機制(包含自動販賣機、電子購物、郵購等)，亦即，業者沒有現場人員把關、沒有年齡辨識、沒有身分驗證，且應可預見兒少有購買成人情趣用品之虞，卻以販賣機等方式持續供應成人情趣用品時，即屬第43條規範範圍，故兒少權法施行細則第1l條第3項規定:「業者經營方式、型態無法辨識或無查驗消費者年齡機制，而有違反本法第43條第3項規定者，依本法第91條第2項至第4項處理。」。本件因系爭商店「無年齡辨識查驗機制」，且「持續以販賣機方式販售提供商品」使兒少得以購買該等商品，然原告依法有防止兒少購買該等成人情趣用品之義務，故而構成兒少權法第43條第3項之要件。綜上所述，兒少權法施行細則第ll條第3項所稱「查驗消費者年齡機制」，僅係將上述注意義務予以具體化，而非新增裁罰構成要件，並未變更兒少權法第43條第3項之禁止行為，而是關於特殊經營方式及型態之業者建立辨識年齡機制之規定，屬執行法律所不可或缺之細節規範，自屬母法授權範圍內之法規命令，兒少權法施行細則第ll條第3項係將兒少權法第43條第3項之法律執行細節規範，本件裁罰依據仍為兒少權法第43條第l、3項及第91條，故原處分並無違反行政程序法第96條、l14條規定等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之認定㈠本件應適用法令：
⒈兒少權法第43條第1項、第3項：
「兒童及少年不得為下列行為：一、吸菸、飲酒、嚼檳榔。
二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。四、在道路上競駛、競技或以蛇行等危險方式駕車或參與其行為。五、超過合理時間持續使用電子類產品，致有害身心健康。」「任何人均不得販賣、交付或供應第一項第一款至第三款之物質、物品予兒童及少年。」⒉兒少權法第91條第4項：
「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處二萬元以上十萬元以下罰鍰。」⒊兒少權法施行細則第11條第3項:
「業者經營方式、型態無法辨識或無查驗消費者年齡機制，而有違反本法第43條第3項規定者，依本法第91條第2項至第4項規定處理。」㈡如事實概要所述之事實，有原處分一、訴願決定書一、113年
12月5日函（見本院卷第139頁至第141頁、第170頁至第173頁、第313頁)、114年2月12日函、訴願決定書二（見本院卷第151頁、第157頁至第159頁)、原處分二、訴願決定書三（見本院卷第193至第195頁、第202頁至第210頁)、原處分三、訴願決定書四（見本院卷第215頁至第217頁、第228頁至第235頁)、臺北市政府社會局稽查表及所附現場照片（見本院卷第129-135頁、第175-178頁、第183-187頁)、114年3月28日稽查影片（見本院卷證物袋）等件在卷可參，堪信為真實。
㈢原告聲明一、二部分：
⒈關於原處分一、訴願決定一⑴按訴願法第14條第1項及第3項規定：「（第1項）訴願之提起
，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。……（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」是人民不服行政處分而提起撤銷訴訟救濟，應先繕具訴願書載明法定必要事項提起訴願，未能於法定期間內為之者，即非合法訴願，受理訴願機關應為不受理決定，其復提起撤銷訴訟，即有不備程序要件之情形，為不合法，且無從命補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。
⑵次按行政程序法第72條第1項及第2項規定：「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。（第2項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」第74條第1項及第2項規定：「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」又行政程序法有關寄存送達之規定，並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條第3項「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」之規定，是應受送達之文書自寄存送達完畢時，即發生送達之效力，核與應受送達人有無或何時領取該文書無涉。
⑶查原處分一前送達原告位於新北市板橋區住所地時，原告住
所地已變更至新北市蘆洲區之戶籍地，臺北市政府爰以113年12月5日函重新檢送原處分一予原告，並以l13年12月5日府社兒少字第Z0000000000號函（下稱系爭更正函）更正原處分一所載原告地址為新北市蘆洲區之戶籍地，而113年12月5日函、原處分一及系爭更正函均一併於113年12月11日合法寄存送達原告位於新北市蘆洲區之新戶籍地，此有113年12月5日函、原處分一、系爭更正函及送達證書在卷可佐（見本院卷第313-321頁、第147、150頁)，原告對原處分一不服，應自原處分一送達次日起30日內(即l14年1月l0日)提起訴願;又原告住所在新北市蘆洲區，經扣除在途期間2日，合法訴願日應為l14年1月12日（星期日），再依行程序法第48條第4項規定，以其次一上班日為期間末日，故為l14年1月13日，從而本件原告對原處分一合法提起訴願之期間末日應為114年1月13日。惟原告於114年2月19日始向臺北市社會局提起訴願，有原告訴願書在卷可憑（見訴願卷一第41頁），原告就原處分一之訴願顯已逾30日之法定不變期間，揆諸前揭規定，自非法之所許。訴願機關以其訴願逾期，以訴願決定一為不受理決定，核無不合。原告既有上述訴願不合法情事，其提起撤銷原處分一及訴願決定一之請求，因未合法踐行訴願程序，起訴即屬不備其他要件，且非得補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，應予駁回。
⒉關於113年12月5日函、114年2月12日函及訴願決定二:
按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」準此，提起撤銷訴訟須以「行政處分」為程序標的，否則即屬起訴不備要件，且其情形不可以補正，行政法院應依前引行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；至行政機關所為單純事實之敘述或事實通知或理由之說明，既不因該項敘述或通知或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。衡以113年12月5日函（見本院卷第145頁)僅通知原告重新檢送原處分一至原告新戶籍地之意旨；114年2月12日函（見本院卷第151頁)則為重申原處分一之規制效力，並要求原告履行原處分一既有應繳納2萬元罰鍰之義務，並未新創設法律義務，核其性質僅為觀念通知或程序上之催促行為，不具有行政處分性質，原告訴請撤銷亦不合法，訴願機關以其訴願不合法而以訴願決定二為不受理決定，核無不合，原告此部分聲明起訴，均符合行政訴訟法第107條第1項第10款規定之不合法情形，且無從命補正，依首揭規定，均應予駁回之。
㈣原告聲明三、四部分：
⒈查系爭商店為原告獨資經營，被告於原處分二、三所載時間
至系爭商店稽查時，系爭商店以自動販賣機檯供應有害兒童及少年身心健康之成人用品供不特定人士購買，且店內成人用品均以透明櫥窗陳列展示之事實，有經濟部商工登記公示資料查詢服務（見原處分卷第14頁)、臺北市社會局稽查表及所附現場照片在卷可稽；又系爭商店門口張貼之「掃描QRCODE，立即拿密碼」公告（本院卷第133、176、185頁），經以手機掃描QRCODE進入後，無須上傳年齡身分驗證資料，透過回答「我已滿18歲【over18】，請在LINE輸入：1」之設題，並直接輸入回答「1」後，即可獲得門禁密碼，且在系爭商店門禁設備輸入所取得之門禁密碼後，即可進入系爭商店選購商品，亦有手機截圖畫面在卷可佐（本院卷第186-187頁），是消費者依上開方式取得密碼即得進入系爭商店，難認系爭商店之門禁系統具有年齡識別之有效性功能，另原告所稱系爭商店斜對面24小時制之管理人員可協助驅趕未成年人接近系爭商店，惟就該管理人員有何法律依據或義務必定會協助辨識欲進入系爭商店之消費者年齡甚而進行驅離，原告並未提出相關事證為佐，難認原告所稱可採；至原告所稱店內監視器畫面之通知訊息，原告於遠端是否均能即時接收以及是否真能讓原告立即且確實辨識出消費者之年齡並進行防止未成年人進入系爭商店，均有疑義，故被告認系爭商店無辨識及查驗消費者年齡之機制，有違兒少權法第43條第1項及第3項規定，並審酌原告之違規次數分別為第2次及第3次之情，依兒少權法第91條第4項規定及裁罰基準第3點第14項規定，以原處分二、三各裁處該次違規行為應處最低罰鍰金額5萬元、8萬元，於法自屬有據。
⒉原告雖主張被告多次實地稽查均無發現原告有販售、交付或
供應色情猥褻物品予未成年人之行為，原告不該當兒少權法第43條、第91條第4項之裁罰要件，被告裁罰有違反法律保留原則云云，惟按兒少權法施行細則第1l條第3項之立法理由明文：「本法第43條已明定任何人不得販賣、交付或供應該條第1項各款物品（質）予兒少，包含自動販賣機、電子購物、郵購等方式皆屬之。換言之，倘經營方式、型態無辨識或無查驗消費者年齡機制，業者應可預見兒童少年有誤購買本法第43條第1項第1款或第3款物品之虞，雖未當場查獲有販賣、交付或供應兒童少年行為，亦屬本法第43條規範範圍，爰增訂第三項規定，以資明確。」，衡以兒少權法施行細則第1l條第3項基於兒少權法保護兒童及青少年身心健全發展之立法意旨，避免兒少誤買兒少權法第43條第1項第3款之物品之風險產生，已明定經營者應設置查驗消費者年齡機制之義務，且兒少權法施行細則第1l條第3項之處罰，立法理由另已明文縱未當場查獲有販賣、交付或供應兒童少年行為，亦屬兒少權法第43條之規範範圍，衡情並未逾越兒少權法第43條及兒少權法施行細則第1l條第3項保護兒少身心健全所必要之立法目的範疇，自符合法律保留原則，且有關課予經營者應於商店設置辨識或查驗消費者年齡機制設備之義務，核與避免兒少接近或購買有害兒少身心健康物品之目的有關且手段相當，亦無違不正當連結禁止原則，故本件被告縱未當場查獲系爭商店有販賣、交付或供應第43條第1項第3款物品予兒童少年之行為，亦因原告違反設置查驗消費者年齡機制之義務，而應依兒少權法第43條第1項、第3項加以處罰，且被告已於原處分二、三之訴願程序中，將兒少權法施行細則第ll條第2項、第3項補充作為法令依據及處分之理由，此有被告訴願答辯狀在卷可佐(訴願卷二第46頁、卷三第10頁)，亦可認原處分二、三無違行政程序法第96條、第114條之規定，原告前揭所稱，均難認可採。從而，原處分二、三之裁處，應屬適法，訴願決定三、四遞予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷原處分二、三及訴願決定三、四，應無理由。至原告聲請傳喚到系爭商店進行稽查之被告稽查人員到庭作證，待證事實為系爭商店有無未成年人進入，並經販賣、交付或供應色情猥褻物品之事實，惟因被告縱未當場查獲系爭商店有販賣、交付或供應色情猥褻物品予兒少之行為，系爭商店因未設置查驗消費者年齡機制亦屬兒少權法第43條之規範範圍已如前所述，是認原告聲請傳喚證人部分核無必要，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告訴之聲明一、二部分，因起訴不合法，應予駁回；訴之聲明三、四，原告請求撤銷原處分二、三及訴願決定三、四部分，則均屬無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、本件第一審之訴訟費用，由敗訴之原告負擔，爰依行政訴訟法第98條第1項前段宣示如主文第2項所示。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
法 官 陳宣每
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
書記官 方偉皓