臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭114年度簡字第32號114年6月23日辯論終結原 告 李苡瑋輔 佐 人 李雨蒼被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 謝幸霖
游文君葉思妤上列當事人間菸害防制法事件，原告不服臺北市政府民國113年11月8日府訴二字第1136084469號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
（一）原告因菸害防制法事件，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣(下同)50萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。
（二）按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。…」，行政訴訟法第24條定有明文。本件被告（即臺北市政府衛生局）所為之罰鍰處分書（即原處分），原告不服提起訴願，業經訴願機關即臺北市政府駁回訴願在卷。是依上開規定，原處分既經訴願程序，自應以駁回訴願時之「原處分機關」為被告甚明。惟原告起訴時，誤列訴願機關即臺北市政府同列為被告，於法不合。嗣後原告具狀(本院卷第297至298頁)對臺北市政府撤回起訴，自應允許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：被告於民國113年3月20日受理民眾檢舉原告之網路花店「莎菈花藝工作室」，於網際網路Facebook網站網頁（帳號:莎菈花藝工作室）及Instagram網站網頁（帳號:sarahfloral.2020）社群網路平台上，刊登展示含有香菸包裝之花束(下稱香菸花束，即卷附網頁列印網址:https://www.facebook.com/sarahfloral2020locale=zh_TW及https://ww
w.instagram.com/sarahfloral2020，下載日期：113年3月21日)，刊登展示內容有顯露「香菸花束」、「客製化花禮歡迎私訊Sarah」、「男士也適合的花束!想加入什麼呢ex:香煙」，並有明顯「CASTER(佳士達)」等菸品品牌之文字及圖片訊息，該當菸害防制法第12條菸品廣告之構成要件。被告先於113年4月29日依行政程序法第39條規定，以北市衛健字第1133031305號函請原告就本案菸品廣告違規情事陳述意見，原告於113年5月8日陳述意見略以：「…不認識的女客…想要用香菸綁在花束上，香菸由她提供…平素以販賣花束為業，不以販賣香菸營生，本人刊登之有菸盒包裝的黑色花束部分，係本人分享賣出去的花束作品，意在廣告本人是花藝設計師、有為客人需求製作客制化花束。…」被告核其違規情事，而於113年5月15日作成北市衛健字第1133033067號裁處書（下稱前處分），惟前處分適用法規錯誤，誤以原告違反菸害防制法第15條第1項第1款規定展示菸品容器形狀近似之物品，依同法第36條第1項規定處「罰鍰新臺幣(下同)2,000元」。原告不服，於113年6月15日提起訴願，經被告詳閱相關事證，刊登展示內容確有顯露菸品容器，有菸品及菸品品牌之文字及圖片訊息，應屬菸害防制法第12條菸品廣告，而非同法第15條第1項第1款規定展示菸品容器形狀近似之物品，因被告前處分適用法規有所違誤，故自行撤銷前處分，於113年7月9日另以北市衛健字第11331284651號裁處書認原告違反菸害防制法第12條第1款規定，依同法第34條暨臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第16項次之規定，處「罰鍰10萬元整，並令限期改善」（下稱原處分）。原告不服，於113年7月29日提起訴願，經臺北市政府以113年11月8日府訴二字第1136084469號訴願決定駁回(下稱訴願決定)。原告不服，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：
（一）原告係於網路上販賣花束為業，每件成品都有分享至社群平臺之習慣。113年3月接到一件花束訂購案件，買家要求將香菸包裝於花束中。原告完成該花束後，依循慣例將成品分享至社群平臺。未料嗣後收到被告113年4月29日北市衛健字第1133031305號函，要求原告提出意見。而原告在陳述意見後，卻遭被告變更法條裁罰，原告認為行政機關要求人民以有無違反菸害防制法第12條第1款進行答辯，行政機關應做出有或沒有違反菸害防制法第12條第1款之裁處，被告卻變更法條令人匪夷所思。如果一行為同時觸犯菸害防制法第12條第1款及同法第15條第1項第1款二法條時，依行政罰法第24條第1項前段規定，被告應無裁量權限，要以罰鍰金額較重的菸害防制法第12條第1款規定進行裁處。而被告既又變更法條裁處原告，表示原告並無違反菸害防制法第12條第1款之規定，依據邏輯推演，是被告亦採信原告之陳述意見。
（二）原告認為被告在前處分以菸害防制法第15條第1項第1款裁罰時，就已認定原告並無違反菸害防制法第12條1款，原告有信賴保護原則之適用，而被告於原處分改用菸害防制法第12條第1款裁罰，屬前後矛盾，違反誠實信用原則。
後原告提出訴願，卻受到訴願機關漠視原告主張，原告認為自身法律權利受到剝奪。
（三）基於行政行為應遵守法律及誠信原則，被告濫引刑法法條恐嚇違反法律保留、比例及誠信原則，且本件先行程序具有重大瑕疵，前後裁罰均有瑕疵。原告於本件裁罰中具有信賴保護原則之適用：
1、前處分為信賴基礎，原告認為可分為明示的行政處分及默示的行政處分。明示的部分即書面文義，原告違反菸害防制法第15條第1項第1款；默示的部分即原告並無違反菸害防制法第12條第1款。
2、信任裁處基礎致訴願展現信賴行為：就現實利益考量下，10萬元與2,000元孰輕孰重，任何人均一望即知，而被告原是以菸害防制法第12條第1款(處罰10萬元) 做為預備處罰之條款，經原告陳述意見後改為以菸害防制法第15條第1項第1款處罰2,000元，原告只要隨波逐流，繳納罰款2,000元即可，斷不會滋生後續爭訟。原告若非信任國家法律及信任被告第
一 次裁處的默示行政處分，原告沒有違反菸害防制法第12條第1款，同時又認為被告以菸害防制法第15條第1項第1款裁罰原告，是曲解法律或刁難原告，因此才提出第一次訴願。是以，原告提出第一次訴願的表現即是信賴表現。
3、原告沒有透過詐欺、脅迫或賄賂，使行政機關作成行政處分。原告接獲被告要求陳述意見函，僅有按被告要求，以菸害防制法第12條構成要件及至網路搜尋臺北市政府相關行政規則來做答辯。且原處分為變更或默示處分，需探討原告知悉程度，而原告堅信行為合法，不涉及之悉違法之問題，且無重大過失而不知默示的行為處分違法。
（四）原告並無違反菸害防制法第12條第1款之規定。被告引用衛生福利部國民健康署(下稱衛福部國健署)112年11月1日國健教字第1120110732號、111年10月19日國健教字第1110108954號函釋，均非中央主管機關所為之函釋，該函釋不適格。且菸害防制法第12條之「菸品廣告」的定義應從該法之演繹解釋，菸害防制法之前的修法將舊法的第2條第4款抽象的法律規定，轉化為第12條各款的具體構成要件。「菸品廣告」本就是不確定法律概念，行政法通說認為該項法律主管機關，於適用該項法律時，對於該等不確定法律概念，具有優先判斷權。因此原告認為菸害防制法舊法第2條第4款不得沿用，且觀察菸害防制法第12條各款文義，其中第1、2及第8款內容，並未將「非商業」宣傳排除，而衛福部國健署函釋「中央主管機關認定菸品廣告是以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動…」，已明顯和菸害防制法第12條適用範圍不同。且參考菸害防制法第25條允許吸菸畫面並不違法，實與第12條規定產生衝突。是被告引據的判決及函釋沿用舊法並無參考價值。
（五）綜上，被告裁處依據有「不適格」、「因法律修正而不適用於本案」、「解釋內容違背法律」等瑕疵，另與本案香菸花束同屬文化創作的「電視節目、視聽歌唱、戲劇表演、運動表演或其他表演」，同是人類生活與感情紀錄，法律允許認定不屬菸品廣告，舉重以明輕，原告香菸花束自亦不違反菸害防制法第12條第1款等語。
（六）並聲明：1、原處分撤銷；2、訴訟費由被告負擔。
三、被告答辯：
（一）本件應適用菸害防制法第3條、第12條第1款、第34條，及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第16項等規定，以及臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告。
（二）原告利用網際網路，提供多元化之商品資訊、行銷活動、服務內容，供不特定多數人造訪、瀏覽，藉以刺激消費者之購買意願，創造消費者的購物需求，進而達到銷售之商業活動目的，客觀上亦具有對不特定人為商業宣傳、促銷、建議或行動之特性。且由社群平臺資訊可知，原告係提供菸品與花藝結合之「香菸花束」商品，核商品既命名為「香菸花束」，並於社群平臺呈現菸品與花藝結合之設計完成品，供消費者瀏覽選購，自係將「香菸」、「花束」二者相結合，而為商業之宣傳、促銷，又本案網頁包含「MEVIUS(七星) 」、「CASTER(佳士達)」、「香菸花束」、「男士也適合的花束!想加入什麼呢ex:香煙」(相關事證係由Instagram(帳號:sarahfloral.2020)之精選限時動態「香菸花束」主題中截圖及錄影)等菸品容器圖像及菸品相關字眼，張貼之香菸花束圖片，清晰可見菸盒錯落於花材間，使消費者產生花藝與菸品合一之設計意象，於原告販售花藝之外，復刻意突顯「菸品」此一主題明確。此外，社群平臺經由不特定多數人，瀏覽上開香菸花束商品資訊，知曉原告提供之服務內容，實已達宣傳、促銷香菸花束之效果。是透過系爭香菸花束商品資訊，實已對消費者傳達完整之「香菸」、「花束」二者相結合之商業宣傳、促銷、建議或行動，自該當為商業宣傳、促銷、建議或行動菸品之要件，而原告於社群平臺提供菸品與花藝結合之商品，此類異質材結合之花束，比一般單純只以鮮花、乾燥花等花材設計之花束，更具話題性與特殊性，更易刺激消費者對新奇之需求，社群平臺之內容足使不特定消費者，將菸品與花藝聯想、結合，且受其刺激進而產生購買之意願或行動，實際帶動菸品之銷售量，增加菸品之流通與使用，確實造成直接或間接推銷或促進菸品使用之效果，即透過系爭香菸花束商品資訊，實已滿足「直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」之效果，合先敘明。
（三）依菸害防制法第12條第1款、第34條規定，及依衛生福利部國民健康署112年11月1日國健教字第1120110732號及111年10月19日國健教字第1110108954號函釋，並參以高雄高等行政法院113年度簡上字第3號判決、高雄高等行政法院112年度簡字第54號判決意旨。客觀上，行為人任何表意行為，只要足以誘使家人、同事或其他不特定人之注意、詢問，進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的，其直接、間接目的或效果係對不特定之消費者推銷或促進菸品使用；主觀上，行為人具有促銷菸品或為菸品廣告之故意或過失，即構成菸害防制法所稱之菸品廣告。而業者以電腦網路之方式展示香菸花束商品，已構成菸害防制法第9條第1款規定（即112年3月22日修正施行之菸害防制法第12條第1款）禁止菸品廣告之行為。故揆諸首揭法令規定，被告原處分自屬有據，核無違誤。
（四）原告主張被告裁處程序違反法律保留原則、比例原則及誠信原則，應予撤銷一節，被告113年4月29日函請原告陳述意見及後續作成前次處分，均符合法律保留原則及比例原則，原告亦無信賴保護原則之適用，理由分述如下：
1、所謂「法律保留原則」，被告於113年3月20日接獲民眾陳情原告有刊登客制香菸花束文章，涉有違反菸害防制法規定，爰依行政程序法第102條規定，於113年4月29日北市衛健字第1133031305號函請原告陳述意見，自符法律保留原則所為之行政行為。
2、所謂比例原則，被告在作成裁罰性不利處分前，已先依行政程序法第102條規定，以函文方式請原告陳述意見，顯已選擇對人民權益損害最少之方式，符合比例原則要求。至原告主張被告於前開函請陳述意見函文中，無端諭示刑法第214條一節，僅係被告機關於同函提醒原告應陳述真實，避免因而造成公務人員登載不實之情形。
3、至原告主張有信賴保護原則適用一節，鑒於被告機關係審酌原告113年5月6日陳述意見書及相關卷證資料，認定違反菸害防制法第15條，而作成前處分，並未考慮原告違規行為是否有一行為同時違反兩個行政法義務之情形，原告逕自推斷其行為僅涉一行為，並認前次處分同時產生明示處罰菸害防制法第15條第1項第1款及默示不處罰菸害防制法第12條第1款之情形，顯屬過度推論。被告依訴願法第58條第2項主動撤銷前次處分，並作成適法之處分，均已充分考量原告所提之訴願理由後所為之適法決定。
4、原告所提歷次訴願及本次行政訴訟，均係依訴願法及行政訴訟法相關規定所為之行政救濟，顯非前開授予利益行政處分之受益人，爰主張信賴保護原則，實無可採。
（五）查本案違規事實所構成者，乃為菸害防制法第12條第1款所稱之違法菸品廣告，而非同法第15條第1項第1款之展示菸品容器形狀近似之物品，自無一行為同時違反第12條第1款及第15條第1項第1款之情事。被告前次處分誤認原告違反菸害防制法第15條第1項第1款規定，係屬適用法規錯誤，經被告依訴願法第58條第2項重新審查後自行撤銷該處分，並依法另作成適法之原處分，既非經訴願決定撤銷，原處分又未有裁量濫用或逾越裁量權限之情事，爰被告機關另為原處分之罰鍰雖較前次處分高，然無違反不利益禁止原則及行政行為恣意禁止原則之情事，自屬合法。原告主張本案誠實信用及違背信賴保護原則，顯對本案法規適用有所誤解，自不足採。
（六）原告主張菸害防制法無針對廣告或促銷做出明確定義，而主張引用「臺北市政府辦理網路酒類廣告或促銷案件之認定原則」部分，查菸害防制法針對菸品廣告、促銷之定義與認定標準已如前述，且菸酒管理法第36條已明定：「菸之廣告或促銷限制，依菸害防制法之規定。」，故菸品商品已有「菸害防制法」專法管理，應優先適用特別法之規定，自無援引或類推其他種類商品法規適用之餘地。爰原告主張援引酒類廣告或促銷案件之認定原則，並稱被告處分有恣意裁量，違反平等原則情形，顯對於法規適用有所誤解，實不足採等語。
（七）並聲明：1、駁回原告之訴；2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按菸害防制法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第12條第1款規定：「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物宣傳。」第34條規定：「菸品製造業、菸品輸入業、廣告業、傳播媒體業者或廣告委託人以外之人，違反第十二條各款促銷或廣告方式規定之一者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰。」
（二）次按臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第16項規定：「違反事實：菸品製造業、菸品輸入業、廣告業、傳播媒體業者或廣告委託人以外之人，違反第十二條各款促銷或廣告方式規定之一者；法條依據：第12條、第34條；法定罰鍰額度或其他處罰：處十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰；統一裁罰基準：1.第一次處罰鍰十萬元至三十萬元，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰。…」前開臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準所揭內容，僅係直轄市政府就菸害防制法裁罰違規行為時之細節性、技術性規定，未增加法律所無之限制，俾利正確涵攝構成要件事實、認定行為人、行為方式、統一裁罰標準等事宜，所訂頒之行政規則，自應作為主管機關依職權認定事實、適用法律之準據，並得作為執法機關認事用法之參考，合先敘明。
（三）綜觀前開菸害防制法之規定，立法者明確表示菸品有害國民健康，但基於防堵不如管制之思維底下，雖允許菸商販售菸品，然對於菸品之販賣方式則加以諸多限制，例如為提醒民眾菸品之危害及保護國家未來主人身體之康健，除要求在菸品本身之包裝要加註「吸菸有害健康」等警語外，並要求不得使用令民眾誤認菸品對健康危害輕微之標示、以及不得以任何方式可以令未成年人容易取得菸品之販售模式等是。此外，菸害防制法第12條更採列舉方式嚴格限制菸品之廣告、促銷，以盡可能杜絕菸品製造或輸入業者、廣告業或傳播媒體業，乃至與菸商或傳播業者無關之一般民眾廣告其商品之可能，另菸害防制法第13條第2項雖允許業者於販賣菸品之場所進行菸品展示，惟其方式僅「以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限」，揆其立法意旨謂：「為因應菸品販賣實際需要，允許提供使消費者獲知品牌與價格範圍內之資訊及展示菸品，而非例外允許業者於場所內進行廣告促銷。」由此可知，該條項規定之主要用意在於告知消費者菸品之資訊，以供其選擇，抑且從該條項規定亦可得知，菸品或菸品容器之展示，僅限於販賣菸品之場所始得為之，如行為人將菸品或菸品容器逸脫於販賣菸品場所之外以任何方式展示予不特定之消費者觀看，此即屬菸害防制法第12條各款規定所指之菸品廣告，此與該菸品容器（或菸盒）究竟有無菸品存放其中，在所不論，蓋以菸品容器之展示並無異於菸品展示之故。若該行為人對菸品或菸品容器向消費者所為之展示，復合致於行為時菸害防制法第12條所示各款之宣傳方式，無論該行為人究係菸品製造或輸入業者，或廣告業或傳播媒體業者，甚或與菸商或傳播業者無涉之一般民眾（包含販賣菸品場所之人員），自是該當同法第34條之處罰要件，合先敘明。
（四）本件如事實概要欄所示事實，有被告113年4月29日北市衛健字第1133031305號函（本院卷第31至32頁）、被告陳情系統案件回復表（本院卷第33頁）、陳述意見書（本院卷第35至36頁）、前處分（本院卷第37至39頁）、訴願書（本院卷第41至42、47至63頁）、原處分（本院卷第43至45頁）、訴願決定（本院卷第103至108頁）、被告訴願答辯書（本院卷第67至74、251至258頁）、衛福部國健署112年11月1日國健教字第1120110732號函（本院卷第75至76頁）、衛福部國健署111年10月19日國健教字第1110108954號函（本院卷第77至78頁）、違規事證截圖（本院卷第145至150頁、第355至380頁即被告114 年5 月26日行政訴訟補充答辯二狀所提出之被證1、2截圖）、被告113年7月9日北市衛健字第11331284652號（本院卷第223至225頁）、臺北市政府113年8月9日府訴二字第1136083617號訴願決定書（本院卷第227至229頁）等在卷可稽，堪認與事實相符。
（五）關於菸品廣告促銷的定義：菸害防制法所稱之「菸品廣告」指「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」，因此，所謂「菸品廣告」，必須該廣告行為本身是「以商業宣傳、促銷、建議或行動」等積極性作為之形式，並具有「對不特定消費者推銷或促進菸品使用之直接或間接目的或效果者」方屬之。而菸品廣告屬商業言論，具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，所提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用，且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，受憲法第11條言論自由之保障。菸害防制法第9條第1款與第26條第3項規定，究其規範目的，乃鑑於菸品含有對人體健康危害之成分、消費使用菸品易具成癮性而對人體健康有所危害，在菸品交易本身未受禁止下，藉由對菸品廣告方式之管制，減少菸品之使用，以防制菸害並維護國民健康，其限制手段與上述立法目的之達成間，本具實質關聯，與憲法保障言論自由之意旨並無違背（司法院釋字第794號解釋同此意旨參照）。依此，菸害防制法既有意藉同法第9條所列舉菸品廣告特定方式予以禁止的合憲手段，減少菸品消費，且該條規定復未將電子訊號、電腦網路、電磁紀錄排除於禁止之外，則只要利用網際網路、社群媒體、通信軟體等方式刊登菸品相關訊息，直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果者，即屬同法第9條第1款所禁止「電子訊號、電腦網路、電磁紀錄」的菸品廣告方式，對於製造輸入業者、廣告媒體業者以外之人，而從事此等菸品廣告者，自得依同法第26條第3項規定予以處罰(最高行政法院111年度上字第184號判決參照)。
（六）關於菸品廣告與言論自由之關聯：憲法第11條明定人民有言論之自由，旨在保障意見自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。商品廣告利用大眾傳播方法，廣為宣傳商品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，商品標示則為提供商品客觀資訊之方式，亦為商業言論之一種，有助於消費大眾之合理經濟抉擇。商品廣告或商品標示等商業言論所提供之訊息，如內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作成經濟上之合理抉擇，應屬憲法所保障之權益，惟商業言論非關公意形成、真理發現或信仰表達，其所提供之訊息，在使消費大眾憑以產生認知，誘發其交易決定，攸關公共利益之維護，立法者就商業言論自由之保障自得有別於個人之言論自由，而為適當限制。又衡諸人民之健康權為憲法第22條所保障之基本權利，其內涵在保障人民生理及心理機能之完整性，不受任意侵害，國家對人民負有身心健康之照顧義務，是國家為維護國民健康等重大公共利益，避免商品標示內容造成誤導作用，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，菸害防制法第12條即係立法者衡酌該法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條規定下，就菸品廣告等行為進行較嚴格之限制。
（七）觀諸被告114 年5 月26日行政訴訟補充答辯二狀所提出之被證1、2截圖，均為原告所管領網際網路Facebook網站網頁及Instagram網站網頁之截圖，截圖中確實有一般花束及香菸花束，亦為原告所不否認。又觀諸貼文內容有特別標註「香菸花束」，照片中則有明顯「CASTER (佳士達)」等菸品品牌之文字及圖片訊息，花束中可見有數個以緞帶包裝的菸品凸顯花束主題（另則有類似「MEVIUS (七星)」菸品品牌之水藍色外包裝紙盒），是認自上開Facebook網站網頁及Instagram網站網頁之截圖，已得令人明顯辨識菸品品牌之文字及圖片訊息，原告並製作成「香菸花束」之商品概念展示販售，足以達成對網路上不特定人直接或間接之促銷菸品或菸品廣告瀏覽效果，已違反菸害防制法第12條第1款規定，非屬無據。
（八）原告主張其僅係依循慣例將成品分享至社群平臺，且與香菸花束屬文化創作，如影視表演同是人類生活與感情紀錄，應不屬菸品廣告云云。惟查，所謂廣告包含「行銷」及「傳播」兩要件，且客觀上依一般人之知識、經驗及觀念為判斷，已足使不特定多數人因知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。如上開違規事證截圖內容所示，原告於其所屬社群平臺的分享內容，不僅是「香菸花束」之成品的分享，內容尚有「香菸花束」等字樣，實已對消費者傳達完整之「香菸」、「花束」二者相結合之商業宣傳、促銷、建議或行動，自該當為商業宣傳、促銷、建議或行動菸品之要件，足徵原告上開行為屬於促銷「香菸花束」之行為。況且原告所開設之工作室既為客製化商店，其所展示的「成品」本質當為廣告性質，即是以過往成品的展示作為招攬未來生意之目的，況查，原告於Facebook貼文更有以「香菸花束」字樣為貼文之主題標籤，意即菸品屬該「香菸花束」不可或缺之元素，明顯為刻意突顯「菸品」此一主題，與影視表演中所為之文化創作性質有別。是原告將「香菸花束」之圖文資訊發布於其所屬之社群平臺上，經由不特定多數人，瀏覽上開香菸花束商品資訊，知曉原告提供之服務內容，實已達宣傳、促銷香菸花束之效果，客觀上，已足使對香菸花束有興趣之不特定消費者產生購買菸品之意願或行動，當為菸害防制法第12條第1款之違章行為。是原告上開主張，並不可採。
（九）另按違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」為行政程序法第117條及第119條所規定。行政程序法第117條之立法意旨，係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力亦然。惟於行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否依職權撤銷，原則上委諸行政機關裁量，但有該條第1款及第2款情形者，則不得撤銷。又行政處分之撤銷權係針對違法之行政處分而為規定，所指行政處分之違法，包括事實認定錯誤及法律認知及涵攝錯誤，或係於該處分作成時已發生，或係於大法官宣告所適用之規定違反上級規範時發生，不一而足。次按行政法上信賴保護原則之適用，必須行政機關之行政處分及其他行政行為，足以引起當事人信賴（即所謂信賴基礎），又當事人因信賴該國家行為而有具體之行為，另信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，如嗣後該國家行為有所變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；且當事人之信賴，必須值得保護，始足當之(最高行政法院102年判字第113號判決可資參照)。是以，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得依職權為全部或一部之撤銷。而原處分機關於法定救濟期間內接獲訴願書，重新審查原處分是否合法妥當，如認訴願為有理由者，自得據訴願法第58條第2項自行撤銷或變更原處分甚明。從而，被告以前處分裁處原告，原告不服提起訴願，經被告重新審查，認有適用法令之錯誤，遂以113年7月9日北市衛健字第11331284652號函已自行撤銷，故臺北市政府以113年8月9日府訴二字第1136083617號訴願不受理決定。而觀被告所作成的「原處分機關自行撤銷原處分原因分析」(本院卷第225頁)中說明：「原處分機關前以違反菸害防制法第15條第1項第1款「刊登展示菸品容器形狀近似之物品」…經原處分機關詳閱相關事證，刊登展示內容確有顯露『CASTER (佳士達)』、『MEVIUS (七星)』等菸品品牌，故原處分的法條適用錯誤，該當菸害防制法第12條構成要件。…」遂於113年7月9日認定原告違反菸害防制法第12條第1款及第34條規定作成原處分。揆諸上開說明，被告於正確認事用法後，重新作成裁處書，於法自屬有據。況查，本件非如原告上開主張一行為同時觸犯菸害防制法第12條第1款及同法第15條第1項第1款之情形。
（十）原告主張被告在前處分以菸害防制法第15條第1項第1款裁罰時，就已認定原告並無違反菸害防制法第12條1款，原告有信賴保護原則之適用云云。然查，觀諸上開違規事證截圖內容，原告發布於其所屬之社群平臺貼文內容，觀覽社群平臺貼文內容之不特定多數人已得具體知悉上開菸品品牌（例如：「CASTER」菸品品牌），顯與菸害防制法第15條第1項第1款規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。」以相類菸品或菸品容器之要件不符，故被告於原告提出訴願後，經審查並作成原處分，並無違誤。又按行政程序法第117條但書規定，原告必須具有值得保護之信賴利益，且該利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，被告始不得撤銷違法行政處分。然審酌原告上開行為係違反法令之限制事項，被告對於原告所為之裁罰行政處分本亦非授益性之行政處分，故原告並無信賴保護原則適用之情形。原告上開主張，實屬對於法令與法律原則，容有誤解，洵無足採。
五、綜上，原告上開主張，均無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，均無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果均不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項前段。中 華 民 國 114 年 7 月 14 日
法 官 林常智
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日
書記官 蔡忠衛