臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭114年度簡字第325號114年12月17日辯論終結原 告 永豐萊得股份有限公司
代 表 人 何宗霖訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 趙建博律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 謝幸霖
楊涵如張素菁兼送達代收人上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國114年5月26日府訴二字第1146081332號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於其官方網站（網址:https://balanstart.com.tw/products/detail/158，下載日期：民國113年11月19日）刊登「○○○膠囊30粒」（下稱系爭食品）食品廣告，內容述及：「……茂密自信感……茂密任務絲毫不差……茂盛自信感……不分男女頭頭是道……就如同幫花園整理好地皮，提供良好的蘊育環境一樣……提供絲絲入扣最頂級滋補……」等詞句，佐以人物使用放大鏡圖示及下方以人體頭髮部位作為背景圖片（訴願卷第153-215頁，下稱系爭廣告）。經被告查獲上開情事，以113年12月17日北市衛食藥字第1133076366號函請原告陳述意見，原告於同年月26日書面陳述意見。嗣被告以113年12月30日北市衛食藥字第1133078551號函請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）釋示，該署以114年1月20日FDA企字第1139095924號函釋（下稱食藥署114年1月20日函釋），說明系爭廣告整體表現恐易使消費者誤解，涉嫌違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定。被告審酌上情，遂認系爭廣告整體訊息涉及誇張、易生誤解，違反食安法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以114年2月7日北市衛食藥字第1143065849號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺北市政府中華民國114年5月26日府訴二字第1146081332號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原處分未說明事實欄所述之廣告用詞如何涉及誇張易生誤解
？為何容易誤導消費者該產品具有上述功效？僅泛泛節錄食安法第28條第1項之法文，卻全然未將本件事實涵攝於法文中，足徵原處分之作成顯然未附理由，違反行政程序法第5條之明確性原則。且被告至今未能舉證系爭廣告有何構成食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」，僅反覆陳稱「系爭廣告整體訊息涉及誇張易生誤解」，而對其認定之依據隻字未提，顯未盡舉證責任，自應受敗訴判決。
㈡系爭廣告未有食安法第28條第1項之情形：
⒈衡酌「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解
或醫療效能認定準則」（下稱「廣告認定準則」）第4條第1項第3款、第3項意旨，即便食品之標示內容、宣傳或廣告內容構成廣告認定準則第4條第1項第3款所稱之情，若符合同條第3項附件一之「通常得使用之詞句或類似之詞句」或附件二之「得敘述之生理功能詞句或類似詞句」者，即不構成廣告認定準則第4條第1項指稱之「涉及不實、誇張或易生誤解」要件。⒉查系爭廣告之文句均不涉及維持或改變人體器官、組織、生
理或外觀功能之原因，與廣告認定準則第4條第1項第3款指涉之情形有間，此參教育部重編國語辭典即可知悉，系爭廣告所提之「茂密自信感」，涉及自我肯定之意；「茂密任務絲毫不差」，則單純指涉任務完美達成；「不分男女頭頭是道」係道無所不在之意，為個人主觀心理感受；「就如同幫花園整理好地皮，提供良好的蘊育環境一樣」對照完整廣告內容，可知係單純比喻紅石榴能填補營養空缺，「提供絲絲入扣最頂級滋補」為滋養補益之意。
⒊縱認系爭廣告涉及廣告認定準則第4條第1項第3款之情，惟其
詞句與廣告認定準則第4條第3項附件一中之幫助牙齒骨骼正常發育、調整體質、調節生理機能、滋補強身、養顏美容、營養補給及青春美麗等詞句相同或類似，亦為法之所許，而不被認定為涉及不實、誇張或易生誤解。
㈢聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠查系爭廣告內容，刊登品名、照片、價格、產品介紹、功效
等，並載有如事實概要欄所述之文句，藉由傳遞訊息以招徠消費者購買，依其整體意思表示，易使民眾誤認僅食用該產品，即可達到廣告所稱之「使頭髮茂密、茂盛」之效果，非廣告認定準則附件1所列通常可使用，或所列營養素或特定成分之生理功能詞句，明顯誤導民眾正確飲食觀念，核屬廣告認定準則第4條第1項第3款規定之範圍，堪認系爭廣告已涉及誇張、易生誤解之情事。另依食藥署114年1月20日函釋及廣告認定準則第3條，食安法第28條第1項所指之情形，應依整體表現綜合判斷，而非以片段文字判定。
㈡觀原處分理由、事實欄，已載明系爭廣告如何涉及誇張易生
誤解、處分原因、違規日期、內容等情，並於處分作成前通知原告陳述意見，被告已善盡調查職責，難認有違行政程序法第5條等規定。
㈢次查食品廣告並無事前審查機制，業者應自主管理並參考認
定準則，原告既為食品販售業者，理應具備專業知能，倘系爭廣告確有相關科學、醫學依據，證明系爭產品確具廣告功效，自應提具相關臨床實驗報告報請核准，始得宣傳之，否則擅以非經專業機構依科學方法實驗或研究，且未經政府機關核准、認可而得出之結果，對不特定多數人散發相關訊息，即有不實、誇張或易生誤解之情。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第55至61頁）、訴願決定（本院卷第63至75頁）、被告114年3月17日北市衛食藥字第1143013154號函（訴願卷第29至30頁）、原告113年12月26日陳述意見書（訴願卷第64至67頁）、食藥署114年1月20日函釋（訴願卷第68至69頁）、原告113年12月5日回函陳情書（訴願卷第145至146頁）、網路疑似違規廣告監控表（訴願卷第152頁）、系爭廣告及網站業面（本院卷第27至53頁、訴願卷第153至215頁）、被告113年12月19日北市衛食藥字第1133076366號函（訴願卷第242至243頁）在卷可稽，應可認定。本件爭點為：㈠原處分之理由是否有違明確性原則？㈡系爭廣告內容所用詞句是否符合廣告認定準則第4條第1項第3款、第3項規定，而非不實、誇張或易生誤解之情形？以下分別敘明之。
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈食安法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔
劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」⒉食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機
關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」⒊廣告認定準則第1條規定：「本準則依食品安全衛生管理法第
28條第4項規定訂定之。」⒋廣告認定準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標
示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」⒌廣告認定準則第4條第1項、第3項規定：「本法第28條第1項
食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符；二、無證據，或證據不足以佐證；三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能；四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」、「食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。」㈡原告於公司網站刊登系爭廣告，已違反食安法第28條第1項規定：
1.食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」第28條第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）食品……其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第55條之1並規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。另參考釋字第744號、第414號解釋理由揭示：「化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質」、「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質」，而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法第28條第1項規定，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。
2.再按，區別行為人食品廣告內容，究係食安法第28條第1項誇張、易生誤解之情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之，不應咬文嚼字，更不能拘泥於廣告一小部分文字、敘述、圖像及符號等。食安法主管機關衛生福利部（下稱衛福部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條第1項及第2項規定，依同條第4項規定的授權，訂有廣告認定準則，其中第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」第4條第1項、第3項分別規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」「食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。」此符合食安法第28條規範意旨，無違母法的授權內容與範圍，自得予以適用。
3.經查：原告主張系爭廣告並未有食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解」之情形，廣告文句均不涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能，與廣告認定準則第4條第1項第3款指涉之情形尚屬有間云云。惟查：原告於113年11月19日在系爭官網刊登系爭廣告內容，依其整體意思表示，易使民眾誤認僅食用該產品即可達到廣告所宣稱之效果，已明顯誤導民眾正確飲食觀念。蓋系爭廣告刊登系爭食品之品名、照片、價格、產品介紹、功效等，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買，且載有如事實欄所述之詞句，其整體傳達之訊息，易誤導消費者系爭食品具有所述達到「使頭髮茂密、茂盛」之功效，核屬廣告認定準則第4條第1項第3款所定涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能範圍，堪認系爭廣告已涉及誇張、易生誤解之情事。本案經民眾反映後，復經被告檢附案卷資料函詢食藥署，經該署114年1月20日函釋示略以：「…依據食品安全衛生管理法(下稱食安法)第28條規定，食品標示、宣傳或廣告之內容不得有不實、誇張、易生誤解之情事。廣告違規與否，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，進行綜合研判，而非單以片段文字判定…據來函及檢附資料所示，旨揭廣告述及『…茂密任務絲毫不差…茂盛自信感…不分男女頭頭是道…就如同幫花園整理好地皮，提供良好的蘊育環境一樣…提供絲絲入扣最頂級滋補…』等詞句，佐以人物使用放大鏡圖示及下方以人體頭髮部位作為背景圖片，『整體表現』恐易使消費者誤解，涉嫌違反食安法第28條規定。…」（訴願卷第68-69頁）。原告雖主張原處分所載系爭廣告文句，個別觀之均未違反食安法第28條第1項規定，並以教育部重編國語辭典或國際文獻個別解釋單獨廣告用語，各自未違反食安法第28條第1項之原因云云，惟查前揭函示及廣告認定準則第3條已說明，食安法第28條第1項所定宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，應依整體表現綜合判斷，非單以片段文字判定，被告依原告於官網刊登之系爭廣告整體內容，以消費者角度來審(檢)視，客觀上已涉及使頭髮茂密、茂盛之宣稱，宣稱使頭髮茂密功效明顯非食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則附件1所列通常可使用之詞句，或所列營養素或特定成分之生理功能詞句，實已違反食安法第28條第1項之規定，原告主張顯無理由。是以系爭廣告自應認屬原告之違規行為，依法自應受罰。
4.原告雖主張：原處分違反應明確性原則云云，惟查：原處分理由欄記載內容，為「案經查察，如事實欄所述廣告內容，『涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能』，廣告整體訊息涉及誇張易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1項及認定準則第3條、第4條規定」，及事實欄記載：「『…茂密自信感…茂密任務絲毫不差…茂盛自信感…不分男女頭頭是道…就如同幫花園整理好地皮，提供良好的蘊育環境一樣…提供絲絲入扣最頂級滋補…』等詞句，佐以人物使用放大鏡圖示及下方以人體頭髮部位作為背景圖片」，顯見原處分已明確說明違規廣告內容及如何涉及誇張易生誤解。本件被告於作成原處分前，業依行政程序法發函通知原告陳述意見，並於原處分載明原告刊登之違規食品名稱、廣告內容，涉違反食品安全衛生管理法，復於「處分理由」欄敘明處分決定之原因，於「事實」欄載明違規日期、刊登媒體、產品名稱、違規廣告內容及案件來源，原處分機關依相關事證予以調查、審認、處罰，程序可謂均已完備，已善盡調查職責，尚難認有違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確。」規定之情事，原告主張，自無足採。
5.再查系爭廣告產品係屬食品管理，並非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，使生理正常運作，其廣告或標示不得誇大、宣稱療效。次依前揭衛福部(前行政院衛生署)84年12月30日衛署食字第84076719號函釋意旨：「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食安法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定。」（見被告所提答辯證據卷第1-2頁）按食品廣告並無事前審查機制，業者應自主管理，以確保廣告內容符合相關法令之規定，業者製作廣告時，可參考衛福部公告訂定之廣告認定準則。又上開廣告認定準則屬於公開資訊，且文意並非難以理解，原告既為食品販售業者，理應具備相關專業知能。系爭廣告倘確有科學理論、實證支持抑或醫學學理及臨床試驗為依據，證明系爭食品確實具備其廣告所宣稱之效果，自應遵循健康食品管理法之規定，提具相關臨床實驗報告報請衛福部核准，始得宣稱系爭產品具有該等功效，否則擅自以非經專業機構依科學方法實驗或研究且未經相關政府機關核准或認可而得出的結果，對不特定之多數人散發相關訊息，即有誤導消費者而有不實、誇張或易生誤解之情形，此即前揭食安法第28條第1項規定之立法意旨。復依衛福部函釋，違規食品廣告之認定，應視個案傳達消費者訊息之整體表現觀之，系爭廣告客觀上已涉及使頭髮茂密、茂盛等涉及生理及外觀之功能宣稱，核屬違反食安法之規定。以上整體傳達給消費者的訊息，已涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，符合廣告認定準則第5條規定所列涉及醫療效能的表述。原告在公司網站上利用傳播方式，提供該食品所涉醫療效能的資訊，以達招徠銷售為目的，使消費者誤認廣告產品具有醫療效能，進而引起購買慾望，而非僅是誇張或易生誤解而已，業經民眾檢舉表示系爭廣告誤導民眾食用該產品能使頭髮茂密之特定生理功能或效果，明顯誤導民眾正確飲食觀念等情，實已該當於食安法第28條第1項規定。
6.又按廣告處理原則規定：「違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定罰鍰額度之審酌，(A)按次裁處基本罰鍰如下:第1次處罰鍰新臺幣4萬元，第2次處罰鍰新臺幣8萬元，第3次處罰鍰新臺幣20萬元，第4次處罰鍰新臺幣40萬元，第5次以上處罰鍰新臺幣100萬元以上。(B)違規行為故意性加權：【過失(含有認識過失或無認識過失)：B=1。故意(含直接故意或間接故意)：B=2】。違害程度加權：【加權倍數為C=1+C1+C2。單則違規廣告之危害程度應考慮具「於全國性電視頻道或購物頻道播送，播送總時間60秒以上」所列情形者：C1=1。具「聘請專業人士（機構）或知名公眾人物薦證或代言；內容刊播產品使用前後比較圖、人體器官組織示意圖或誇張科學數據」所列情形之一者：C2=1】。(D)其他作為罰鍰裁量之參考加權事實：【違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權】。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元。」其中將「違規次數（A）」列為審酌違反食安法第28條第1項罰鍰額度的要件之一，在於衡酌裁處行政罰鍰之目的，除在制裁行為人外，主要在於貫徹法律所規範的法秩序，則行為人違規次數越多，足認其遵守行政法上義務的意願薄弱，應受責難程度較高；「違規行為故意或過失（B）」的審酌亦足以表彰行為人違反行政法上義務應受責難程度；至「危害程度（C）」部分則屬違反行政法上義務行為所生影響的評估，均與行政罰法第18條第1項所定裁處罰鍰應審酌的裁量因素相合。上開審酌原則所列因素，既有客觀衡量標準，且無違反期待可能及一般社會通念，均符合食安法第45條授予裁量的規範目的，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容亦屬合理明確，並寓有避免就相同事件恣意為不同裁罰的功能，被告應得作為處分的依據。再依行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」有關裁處罰鍰所應審酌事項，主要著眼於違章行為本身，包括該行為應受責難的程度、所生影響及因此所得的利益等，原告初次違規之情節，被告已於裁處時考量如上。被告於裁處時考量原告刊登系爭廣告之事實情節，予以裁罰4萬元，並無違誤。
六、綜上，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 簡若芸