臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭114年度簡字第416號原 告 崇升國際企業有限公司代 表 人 徐瑞如被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃建華訴訟代理人 張素菁
謝幸霖楊涵如上列當事人間化粧品衛生安全管理法事件，原告不服被告民國114年3月24日北市衛食藥字第11430136581號裁處書及臺北市政府114年7月10日府訴二字第1146082700號訴願決定，提起行政訴訟，本院於115年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣2,000元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，因不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分而涉訟者，應適用簡易訴訟程序。查本件原告不服被告所裁處之4萬元罰鍰，提起行政訴訟，核其屬前揭規定，適用簡易程序，合先敘明。
二、事實概要：衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）查得原告於「東森購物網」網站（網址：https://www.etmall.c
om.tw/i/0000000?srsltid=AfmBOopAVYVcPPoki-RuoJCSq0I_A8Ip6_VUWUH7ezCJzABAm2cP9B2RHIU，下載日：民國114年2月8日，下稱系爭網站）刊登「FulllHair 瘋髮 尊享抗齡豐髮配方中老年養髮專用-頭皮精華液-100ML（非藥用生髮成分）」化粧品（下稱系爭產品）廣告（下稱系爭廣告），內容載有：「…生髮…落髮問題…產後落髮…男性落髮…平衡DHC（男性落髮主因）對頭皮毛囊造成的影響，免受自由基損害…中老齡落髮…抗氧…染燙受損落髮…但落髮問題讓我一直尋找解決方法…醫學科學研究頭皮老化“落髮原因”…不是每種成分都適合你的落髮頭皮…老化的頭皮可能會因為皮脂腺活動減緩和頭皮血流量下降，而不再像以往維持髮根的活力和髮絲的厚實…特別針對因年齡增長而變薄的髮絲提供深層滋養…頭皮也會出現老化情況導致落髮…毛囊堵塞…皮脂腺活性減弱…毛囊萎縮…生長速度減慢（佐以毛囊組織結構示意圖）…隨年齡增長，頭皮出現老化跡象，包括頭髮稀疏、頭皮乾燥、毛囊堵塞、頭髮變薄和灰白…健康的頭皮是維持頭髮生長的核心，其中毛囊保持活躍並強健，享有良好的血液循環…（佐以組織細胞剖面圖）…防止頭皮老化的皇家藥材喚醒沉睡毛髮的生命力…提振毛髮活力的漢方珍寶…髮根喚醒…大約五年前開始掉髮越來越嚴重，皮膚科醫師檢查是頭皮老化原因…以前我沒有頭髮問題，但就在去年，頭髮問題變得越來越嚴重…啟動髮根…」等詞句，爰以114年2月25日FDA企字第1141200453號函請被告查處。嗣經原告於114年3月12日書面陳述意見，被告審認原告刊登之系爭廣告內容涉及誇大，違反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定，乃依同法第20條第1項規定，以114年3月24日北市衛食藥字第11430136581號裁處書（下稱原處分），處原告4萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺北市政府114年7月10日府訴二字第1146082700號訴願決定（下稱訴願決定）駁回訴願。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、依化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則（下稱認定準則）第2條規定，是否涉及誇大，應依整體表現綜合判斷之。然本件裁處僅以「落髮問題」、「髮根喚醒」等零星詞句，即逕認為涉及效能，顯未考量上下語境之完整含義。系爭廣告文句搭配「頭皮調理」、「髮絲蓬鬆感」等一般描述脈絡，僅屬產品形容或消費者常見困擾之客觀敘述，與認定準則附件一所列禁用詞句不同，依整體脈絡觀察，應理解為一般修辭與生活語言，非醫療效能之宣稱。被告僅憑片段字詞，即推論為禁止效果宣稱，已逾越法律保留、法律明確性與比例原則，形成對合法商業言論之過度干預，有違釋字第744號解釋意旨。
㈡、又系爭產品名稱明確標示「養髮專用頭皮精華液」，依衛生福利部108年5月28日公告之化粧品範圍及種類表，屬於頭髮用化粧品類下之頭髮滋養液範疇，為頭皮及毛髮養護之化粧品，非具有生髮、治療落髮等醫療效果之藥品，並未暗示具醫療或治療效果。原告亦係依據認定準則附件二通常得使用之詞句撰寫文案，屬化粧品得以宣稱之效果。被告逕行抽取零星字詞，認定涉及醫療效能，忽略產品名稱及整體文案所傳達之養護定位，且原告已於系爭廣告標示非藥用之情，不僅欠缺整體評價，亦屬擴張解釋，違反信賴保護、有利不利併予注意以及比例原則。
㈢、系爭廣告刊登期間並無任何實際銷售紀錄，社會大眾未因此誤信，並未造成公共利益損害。原告接獲通知後即刻刪除相關文字與圖片，足見並無主觀故意。依行政程序法第8條比例原則，若違規情節輕微，應採取行政指導或警告措施，而非立即裁罰。然被告並未說明為何不得採不予處罰或行政指導之替代措施，且未依行政罰法第18條審酌本件情節輕微，逕以最低額4萬元處罰，裁量顯屬逾越。
㈣、並聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯則以：
㈠、依據認定準則第4條暨其附件2之種類五、頭髮用化粧品類，品目範圍（一）頭髮滋養液，其通常得使用之詞句例示或類似之詞句為「滋潤/調理/活化/活絡/強化滋養/強健髮根(頭皮、頭髮、毛髮、髮質）」、「毛髮蓬鬆感/毛髮豐盈感/毛髮空氣感/毛髮輕盈感（皆非指增加髮量）」及「強化（滋養)髮質、回復年輕光采、晶亮光澤、青春的頭髮、呈現透亮光澤、迷人風采（光采）、清新、亮麗、自然、光采（風采）；另依認定準則第3條第4款附件1規定「活化毛囊、刺激毛囊細胞、增加毛囊角質細胞增生、刺激毛囊讓髮絲再次生長不易脫落、刺激毛囊不萎縮、堅固毛囊刺激新生秀髮、有效預防落髮/抑制落髮/減少落髮、有效預防掉髮/抑制掉髮/減少掉髮、頭頂不再光禿禿/光溜溜、避免稀疏、避免髮量稀少問題」等詞句涉及影響生理機能或改變身體結構，均認定為涉及虛偽或誇大。本件適用認定準則，其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，無違反明確性原則。
㈡、查系爭廣告除刊登特定化粧品、照片、價格、產品介紹、功效等，且載有事實概要欄所示之詞句佐以圖片，係以負面狀況陳述可能發生之危機，介紹產品特性，其整體訊息易誤導消費者系爭產品具解決落髮問題之功效，核屬認定準則第3條第1項第4款涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句範圍，有虛偽誇大之情。該宣稱功效非認定準則附件2種類五頭髮用化粧品類所列通常得使用之詞句或類似之詞句，原處分係列舉違規詞句，而非僅片段評價，原告主張顯無理由。
㈢、次查化粧品廣告並無事前審查機制，業者應自主管理，以確保廣告內容符合相關規定，而認定準則屬公開資訊，且文意非難以理解，原告既為化粧品販售業者，理應具備相關專業知能。縱删除圖片與相關語句，僅屬事後改善行為，尚無從解免其違規行為之責任。對於違反該條規定，並無經勸導或未改善始予裁處之明文，原告刊登系爭廣告，難謂無過失，自應受罰；至系爭產品是否有實際銷售，公益是否受損，尚不影響本件違規事實之認定。另原告是否初犯，僅為被告依行政罰法第18條第1項規定，於法定罰鍰額度內，考量裁處金額高低之事由；被告依據臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生安全管理法事件統一裁罰基準項次18，審酌原告為初次違規，處法定最低額罰鍰，應無違比例原則。
㈣、另化粧品廣告具商業意見表達之性質，商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由保障，惟化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定，旨在保障消費者獲得真實而完整的資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則無違。
㈤、並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷:
㈠、本件所涉相關規定:
１、化粧品衛生安全管理法第3條第1項：本法用詞，定義如下：
一、化粧品：指施於人體外部、牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在此限。二、化粧品業者：指以製造、輸入或販賣化粧品為營業者。三、產品資訊檔案：指有關於化粧品品質、安全及功能之資料文件。四、化粧品成分：指化粧品中所含之單一化學物質或混合物。五、標籤：指化粧品容器上或包裝上，用以記載文字、圖畫或符號之標示物。六、仿單：指化粧品附加之說明書。前項第一款化粧品之範圍及種類，由中央主管機關公告之。
２、化粧品衛生安全管理法第10條第1項、第2項及第4項:（第1項）化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。（第2項）化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第4項）第1項虛偽、誇大與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。
３、化粧品衛生安全管理法第20條第1項:違反第10條第1項規定或依第4項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處60萬元以上500萬元以下罰鍰；情節重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項。
４、認定準則第1條:本準則依化粧品衛生安全管理法第10條第4項規定訂定之。
５、認定準則第2條:本法第10條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及虛偽、誇大，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息之相互關聯意義，依整體表現綜合判斷之。
６、認定準則第3條:本法第10條第1項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、逾越本法第三條化粧品定義、種類及範圍。四、附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句。
７、認定準則第4條:化粧品之標示、宣傳或廣告內容，依其種類及品目範圍或成分，使用附件二例示所列通常得使用之詞句，或附件三例示所列成分之生理機能詞句，認定為未涉及虛偽或誇大。
㈡、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有訴願決定、網路疑似違規廣告監控表、系爭廣告、原處分、原告114年3月12日函、食藥署114年2月25日FDA企字第1141200453號等在卷可稽（見原處分卷第1至6、36至73、78至81、107至126、131頁），洵堪認定。
㈢、認定準則為化粧品衛生安全管理法第10條第4項所授權訂立者。且依據該法第10條第4項之規定，第1項虛偽、誇大與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容等事項之準則均由主管機關訂定。而認定準則關於是否屬於虛偽、誇大以及醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容等事項之規範，合於法律保留原則。
㈣、釋字第744號之解釋文與解釋理由書明確記載，就化粧品廣告所為之事前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。前開解釋文之意旨可知對化粧品廣告並非不得限制，僅係不得以事前審查為管制方式，否則將有違於言論自由與比例原則，並非所謂對於化粧品廣告之限制，均符合該解釋意旨而屬於違反言論自由以及違憲，若事後審查以及審查後不符規定之裁處有經過法律授權，亦不違反前開解釋之意旨。本件非對系爭廣告為事前審查，而屬於事後發現有違反相關規定之情而予以裁處之限制，且被告所適用之化粧品衛生安全管理法以及認定準則，並據此所為之原處分並未違背前開解釋意旨，先予敘明。
㈤、系爭廣告記載有如事實概要欄之文字，其使用之文字內容雖非直接為「活化毛囊、刺激毛囊細胞、增加毛囊角質細胞增生、刺激毛囊讓髮絲再次生長不易脫落、刺激毛囊不萎縮、堅固毛囊刺激新生秀髮、有效預防落髮/抑制落髮/減少落髮、有效預防掉髮/抑制掉髮/減少掉髮、頭頂不再光禿禿/光溜溜、避免稀疏、避免髮量稀少問題」，然觀其內容（見原處分卷第39至71頁），是以陳述者之角度陳述落髮問題，且其內容前半部記載頭皮老化、落髮、毛囊組織、細胞組織圖以及不再維持、毛囊堵塞之相關文字，該刊登內容旁邊附有商品照，就一般社會通念，該文字顯屬暗示系爭產品有前開效果，當會認為該產品有預防或是防止之相關效能。而依據認定準則認第3條第4款之規範，只要化粧品廣告文字記載符合附件一所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句，即構成化粧品衛生安全管理法第10條第1項之違章，本件文字已記載相關暗示字眼，自屬該條之違章。
㈥、原告主張系爭產品為頭皮及毛髮養護之化粧品，非具有生髮、治療落髮等醫療效果之藥品，並未暗示具醫療或治療效果。且依據認定準則附件二、四通常得使用之詞句撰寫文案，屬化粧品得以宣稱之效果等語。查原告確於系爭廣告記載如事實欄所載之文字，並配合相關圖片（見原處分卷第39至67頁），已足以達成附件一之誇大內容之反面暗示。而其雖有記載附件二所示通常得使用之詞句之文字，但本件只要符合附件一之要件，即構成誇大，縱使有附件二之文字內容，亦無法解免其內容誇大之情。更進一步說，觀之認定準則附件
一、附件二、附件三本身附件二、三非屬附件一隻例外，附件一所使用之文字與附件二、三之文字完全不同，當不能以有使用附件二是文字而未使用附件一之語句僅屬暗示而認為其不構成違章。至原告主張系爭廣告不具醫療效能之宣稱，屬化粧品衛生安全管理法第10條第2項之範疇，非屬本件裁罰所適用之法條依據，與本件當無關連。
㈦、原告主張系爭廣告刊登期間並無任何實際銷售紀錄，社會大眾未因此誤信，並未造成公共利益損害。然被告裁處原告之規範，不以實際有發生損害為要件，只要原告有刊登廣告，而該廣告符合前開化粧品衛生安全管理法之要件即可。是以，原告之行為仍屬違章，而是否因為銷售造成公共利益之損害乙節，在此情形下為考量對於原告處罰之輕重問題，本件被告依據臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生安全管理法事件統一裁罰基準項次18，第1次違反處4萬元至6萬元罰鍰…。並參酌原處分理由業已記載：本案係第一次違規等情，以裁罰基準4萬元起算等語(見本院卷第35頁)。是以，本件被告對原告裁處最低罰鍰，並適用臺北市政府衛生局所公告之統一裁罰基準，當已綜合考量原告之違規情節，當屬合法。
㈧、另原告雖於接獲通知後即刻刪除相關文字與圖片。然依據行政罰法第7條第1項之解釋，違反行政法上之行為若出於故意或過失者，即屬於主觀構成要件該當。本件原告於系爭網站刊登如事實概要欄所載之文字之系爭廣告，本應注意該文字是否有違反化粧品衛生安全管理法之問題，且原告並非不得注意，然仍未注意，進而違反本條行政法上之義務，當有過失無虞。
六、綜上，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
八、本件第一審之訴訟費用為2,000元，由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
法 官 唐一强
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
書記官 陳達泓泓