臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度簡字第505號115年2月5日辯論終結原 告 曹竣智被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 盛筱蓉訴訟代理人 賴俊瑋
李晏嬋上列當事人間自助選物販賣事業管理事件，原告不服新北市政府中華民國113年11月21日新北府訴決字第1131807888號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定關於罰鍰新臺幣6,000元部分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：原告原起訴聲明為被告民國113年8月23日新北經商字第11316
19987號函(下稱原處分)及新北市政府113年11月21日新北府訴決字第1131807888號（案號：0000000000號）訴願決定書(下稱訴願決定)應予撤銷。嗣於本院審理中，變更聲明為原處分及訴願決定關於罰鍰新臺幣(下同)6,000元部分撤銷（卷99），且被告對於本件聲明變更並無異議，復為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第236條適用第111條第2項規定，視為同意。則原告聲明之變更，應予准許。又原告變更訴之聲明後，僅對原處分罰鍰6,000元部分不服，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，自應適用簡易程序審理之，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：被告於113年7月31日派員至原告位於新北市○○區○○路00巷00號所經營自助選物販賣事業（商業名稱：淡民族商行，下稱系爭營業場所）稽查，發現系爭營業場所設置之機臺，商品保證取物金額超過790元者計7臺（下稱系爭機臺），與經濟部107年6月13 日經商字第10702412670號及107年10月31日經商字第10702057660號函釋（下分別稱經濟部107年6月13日函釋、經濟部107年10月31日函釋）意旨不符，有販賣之商品屬於其他經主管機關認定不適宜販賣之情形，已違反新北市自助選物販賣事業管理自治條例（下稱系爭自治條例）第7條第3款規定，遂依系爭自治條例第8條第3項及新北市政府經濟發展局處理違反新北市自助選物販賣事業管理自治條例事件裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）第2點附表項次3之規定，以原處分裁處原告6,000元罰鍰，及於文到次日起2個月內完成改善。原告不服，提起訴願，經新北市政府以訴願決定書駁回訴願。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：被告稽核人員在現場無丈量系爭機臺的尺寸，單
以肉眼判斷與第82次評鑑之機臺不符，因原處分有裁處於文到次日起2個月內完成改善，系爭機臺已經賣掉，無法測量，且第82次評鑑之機臺名稱為「選物販賣機II代」，與系爭機臺之名稱相符，系爭機臺應屬第82次評鑑機臺，不受保證取物金額限制。若依被告的說法，系爭機臺是未評鑑機臺，那就不適用系爭自治條例，應該適用電子遊戲產業管理條例（下稱電遊管理條例）。
㈡聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰6,000元部分撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：經檢視系爭營業場所違規之系爭機臺皆為大型選
物販賣機II代（L，尺寸分別約：高210公分、寬105公分、深118公分），與第82次評鑑機臺（M，尺寸分別約：高190公分、寬80公分、深84公分）之尺寸明顯不同，故不適用第82次評鑑機臺及經濟部107年6月13日函釋，其保證取物金額仍受790元之限制，又依經濟部111年11月22日經商字第11100738780號函釋（下稱經濟部111年11月22日函釋），其機臺尺寸若有變更，非第82次評鑑機臺，且被告113年4月16日令有註記大型選物販賣機II代非第82次評鑑機臺，保證取物金額不得超過990元，原處分並無違誤。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告於系爭營業場所設置之系爭機臺，是否屬經評鑑之機臺？或屬第82次評鑑之機臺？原處分依系爭自治條例第7條第3款規定，遂依系爭自治條例第8條第3項裁處，是否適法？
五、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載事實，有原處分（卷11-13）、訴願決定（
卷15-23）、新北市政府稽查自助選物販賣機店現場紀錄表暨現場照片（答辯卷1-5）等附卷足稽，復為兩造不爭執，應堪認定。
㈡應適用之法令及說明：
⒈系爭自治條例⑴第3條規定：「（第1項）本自治條例用詞定義如下：一、自
助選物販賣機：指提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品之遊樂機具。二、自助選物販賣事業：指專以設置自助選物販賣機供消費者支付對價消費及娛樂之營利事業。（第2項）前項之自助選物販賣機，應符合經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機。」⑵第7條第3款規定：「經營自助選物販賣事業應遵守下列規定
：（第3款）提供之商品不得為法律禁止、妨害公序良俗或其他經主管機關認定不適宜販賣者。」⑶第8條第3項規定：「違反前條第三款、第五款、第六款或第
七款規定者，處6,000元以上3萬元以下罰鍰，並命限期改善，屆期仍未改善者，得按次處罰。」⒉電子遊戲機及選物販賣機說明（最高行法院111年度上字第431號判決意旨可參）：
⑴按為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共
安全及國民身心健康，定有電遊管理條例。依該條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府……」第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第4條規定：「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。……（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。
二、鋼珠類。三、娛樂類。（第3項）前項分類標準，由中央主管機關定之。」第5條第1項規定：「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。……（第3項）中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」第7條規定：「（第1項）電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。（第2項）電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條第1項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市……主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。……」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」準此，電遊管理條例已明文詮釋電子遊戲機之意義及範圍，乃指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。且為達事前管理目的及防患未然，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證；並由於遊戲機具軟體之內容較為複雜，及電子遊戲場採營業分級、機具分類之制度，故為區分電子遊戲機之類別，係由評鑑委員會合議評審之。而未依該條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，乃不得經營電子遊戲場業。
⑵承上所述，電遊管理條例已明文規定利用電、電子、電腦、
機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，即為電子遊戲機。又中央主管機關經濟部據該條例第4條第3項、第5條第3項、第6條第3項等規定授權，於107年12月6日（108年1月1日施行）所定電子遊戲機及電子遊戲場管理辦法第3條第1項規定：「電子遊戲機評鑑委員會（以下簡稱評鑑委員會）之任務如下：一、電子遊戲機之認定。二、電子遊戲機之評鑑分類。」可知，電子遊戲機評鑑委員會任務除評鑑分類電子遊戲機外，並經賦予評價電子遊戲機是否應受電遊管理條例管制權限。又「按一般市面之『娃娃機』，係由消費者投幣後，利用電力及機器手臂抓取物品，其是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，故屬……電子遊戲機。」前即經經濟部以89年8月31日經（八九）商字第89217093號函釋有案。其後經濟部並陸續為107年6月13日函：「主旨：有關夾娃娃機之評鑑及查核相關事宜，詳如說明……二、『夾娃娃機』評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明。要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額及次數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4.提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5.機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。
6.機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。……」經濟部107年10月31日函：「一、依電子遊戲場業管理條例……第4條第1項規定……『選物販賣機』涉及上開電子遊戲機定義，依本條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，……二、承上，『選物販賣機』（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見『選物販賣機』之玩法為『投入10元硬幣可夾取一次，累積投至物品售價後保證取物』，依之前評鑑認其具有『保證取物』原則而將其評鑑結果為『非屬電子遊戲機』，可於一般場所擺放營業。
惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生『以小博大』之投機心態，故自97年起上開玩法之『選物販賣機』皆被評鑑為『益智類電子遊戲機』，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。三、本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考……上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日……函……，其要求項目包括『具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元』，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，『夾娃娃機』是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。四、另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則……」經濟部108年4月9日函：「一、按電子遊戲場業管理條例……第4條第1項規定……，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得於領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場內營業；倘經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範。二、選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』之情事，應依本條例第22條處理。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。本部歷來函釋與上開說明不符者，不再援用。…………」經核經濟部上述針對選物販賣機之函釋，並無違前述電遊管理條例有關電子遊戲機之定義、管理規範及法律保留原則，自得為地方主管機關辦理相關案件時所參據。而依上開經濟部有關選物販賣機之函釋，雖見射倖性係該部評鑑選物販賣機是否為電子遊戲機之參考因素，惟此射倖性之高低與娛樂性之強弱之關連性，在未將該選物販賣機送請該部評鑑，認定其不屬電遊管理條例管制範圍前，尚無法逕予排除其為電子遊戲機之判斷；此於曾經評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機機型，經改裝其機具結構或軟體資以提升其娛樂性，而未再送請經濟部評鑑者，亦同。
㈢系爭機臺及第82次評鑑機臺之尺寸及重量均不明，無法認定
系爭機臺是否屬91年第82次評鑑機臺，或為114年第364次評鑑機臺，因而無法確認系爭機臺為非屬電子遊戲機之選物販賣機而適用系爭自治條例，或屬電子遊戲機適用電子遊戲產業管理條例，原處分顯有違誤，應予撤銷：
⒈系爭機臺尺寸及重量不明：
觀諸新北市政府稽查自助選物販賣機店現場紀錄表暨現場照片，並未有系爭機臺尺寸之記載，此有上開紀錄表暨現場照片可佐（答辯卷1-5），惟經本院開庭曉諭被告提出系爭機臺尺寸時，因原處分裁處原告2個月內完成改善，而為原告處分系爭機臺，至無從以現物測量系爭機臺尺寸大小及重量，被告僅以現場照片採用板子為測量基量約測得寬度為100公分，此有照片可參（卷82），惟從上開照片中，因該機臺非全身入鏡，而無法測得系爭機臺高度及深度，值此，系爭機臺尺寸尚有不明。
⒉91年第82次評鑑機臺尺寸及重量不明：
關於91年第82次評鑑機臺部分，係針對飛絡力電子股份有限公司（下稱飛絡力公司）所送之機臺為評鑑，然該次評鑑僅有該次評鑑說明書可參，而該說明書僅記載「模具說明、遊戲流程、遊戲說明及圖片」等情，未有機臺尺寸及重量之記載，此有上開說明書可佐（卷133-134）。又經濟部商業發展署為查明第82次評鑑機臺之尺寸資訊，曾於113年6月28日發函予飛絡力公司，函中說明三載明「旨揭機具申請評鑑說明書（同上即卷133-134）僅有機具外觀圖片未見尺寸資訊，現因稽查需要，請貴公司提出旨揭機具申請第82次會議評鑑之尺寸資訊，俾利稽查。」此有經濟部商業發展署113年6月28日商環字第11300652470號函可佐（卷183），復經飛絡力公司函覆略以「選物販賣機II代（TOY STORY）業經經濟部91年10月9日提經該部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果為非屬電子遊戲機，而當時評鑑乃以軟體為主，並無外觀（框體）尺寸之評，故本公司只擇其中一款代表送評。而本公司所產多款不同尺寸外框之選物販賣機II代（TOYSTORY），乃是因應當下經營者禮品內容物之大小做不同尺寸框體設計製造，其遊戲流程及操作結果皆與送評鑑之機台軟體相同，秉持經濟部評鑑之要點。」此有飛絡力公司113年7月15日飛字第1130715001號函可佐（卷185），並隨函檢附飛絡力公司96年、97年及98年相關產品型錄（卷186-203）。嗣經濟部商業發展署於113年8月13日函覆飛絡力公司略以「經比對貴公司113年7月15日飛字第1130715001號函送資料，僅機具型號F03T標示英文名稱TOY STORY與評鑑說明書名稱相符，其機具尺寸為81WX85DX192H公分，比例近似評鑑說明書照片尺寸。」此有經濟部商業發展署113年8月13日商環字第11300084040號函可參（卷209-210）。綜上，堪認經濟部商業發展署亦無91年10月9日提經該部電子遊戲機評鑑委員會第82次評鑑機臺之資料，而卻以飛絡力公司於113年提出其公司在96年、97年及98年相關產品型錄中，以機臺標示英文名稱TOY STORY來認定（即型號F03T），而該型號F03T為96年產品，但第82次評鑑機臺是飛絡力公司於91年送評鑑，然經濟部商業發展署竟以96年生產之型號F03T機臺認為91年第82次評鑑之機臺，顯係時間錯置，況且觀諸上開型錄之封底中，92年即有生產機臺上係標示「TOY STORY」之選物販賣機（卷192），是經濟部商業發展署未確實調查確認第82次評鑑機具之尺寸，而僅為稽查之便，而以當時尚未生產之機臺為第82次評鑑機臺尺寸，是經濟部商業發展署以飛絡力公司96年出產型號F03T之機臺尺寸作為91年第82次評鑑機臺尺寸，顯有重大違誤，被告據此作為第82次評鑑機臺尺寸，亦有所違誤。
⒊再者，觀諸被告113年4月16日新北經商字第1130725048號令
附件即主管機關認定不宜於自助選物販賣機販售項目表之項次一載明「保證取物金額超過790元之商品。註1：91年第82次評鑑『選物販賣機II代』不受此限；註2：大型『選物販賣機II代』已非91年第82次評鑑機臺，保證取物金額不得超過790元（現主管機關已提高至990元）」等情，然因系爭機臺保證取物金額均高於990元，然因系爭機臺及第82次評鑑機臺之尺寸均不明，如上所述，此無法舉證之客觀不利益，經由上開⒉歷次函覆及說明，顯應由被告負擔，是被告於證明第82次評鑑機臺尺寸前，應無從為不利原告之裁處。
⒋被告另主張114年3月26日第364次評鑑機臺就是系爭機臺，然
第364次評鑑機臺尺寸為高201公分、寬100公分、深107公分、重量130公斤，此有第364次評鑑電子遊戲機說明書及照片可佐（卷212-213），然系爭機臺之尺寸除寬可認定為100公分外，其餘高度、深度及重量均無從知悉，亦無可考，是被告在稽查時，未就系爭機臺之尺寸予以調查，而原告依原處分裁處先自行處分系爭機臺，自依法處置，此無法調查之客觀不利益，亦應由被告承擔，是被告於證明系爭機臺尺寸前，應無從認定第364次評鑑機臺就是系爭機臺。
⒌再者，選物販賣機本質上仍屬電遊管理條例所稱電子遊戲機
，在未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」前，其設置以營業者，即係經營電子遊戲場業。而系爭機臺及第82次評鑑機臺均尺寸不明，倘若系爭機臺尺寸與第82次評鑑機臺尺寸相符，則系爭機臺就是第82次評鑑機臺，不受保證取物限制，原處分自有違誤；然若系爭機臺非屬第82次評鑑機臺，又無從認定是否屬於第364次評鑑機臺，故於稽查時就是屬非經評鑑之機臺，則無系爭自治條例之適用，應適用電遊管理條例，原處分亦屬違法處分。
㈣綜上所述，系爭機臺、第82次評鑑機臺之尺寸不明，亦無從
調查，至被告裁罰之事實已有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為有理由，應予准許。
㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資
料經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
六、結論：原處分及訴願決定違法。原告訴請撤銷如其聲明所示，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
法 官 紀榮泰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
書記官 陳季吟