臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭114年度簡字第515號原 告 優尚機電有限公司代 表 人 鍾靖緣訴訟代理人 張偉志律師被 告 新竹縣政府代 表 人 楊文科訴訟代理人 林筱琳上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部114年9月8日勞動法訴二字第1140014460號訴願決定，提起行政訴訟，本院於115年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於台灣就業通網站刊登招募「行政助理」，工作待遇載為「月薪新臺幣（下同）3萬6,000元至5萬元（依經歷、學歷或證照核算）」，工作地點於新竹縣新豐鄉之徵才廣告（下稱系爭廣告），求職者張雅惠（下稱張君）經錄取，並於113年9月12日到職，114年3月19日離職。嗣經被告查得認定張君任職於原告之試用期為3個月，且試用期間工資為3萬3,000元，試用期滿後於114年1月始調為3萬6,000元，與系爭廣告月薪3萬6,000元至5萬元不符，違反就業服務法第5條第2項第1款規定，依同法第65條第1項規定，以114年5月15日府勞福字第1143932788A號處分書（下稱原處分），處原告罰鍰30萬元整。原告不服，提起訴願，經勞動部114年9月8日勞動法訴二字第1140014460號訴願決定（下稱訴願決定）駁回訴願。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、系爭廣告所招聘之職位為（工程）行政助理，職務內容包含工程進度追蹤、報表整理、機具採購、外勤工程人員巡查路線圖資整理核實暨相關表格確認、外勤工程人員施工照片彙整與調整大小及配置等文書作業，因受限於台灣就業通之平台業面，僅能勾選系統所列之既定職務類別選項，並無不實。張君面試時表示其已7年未工作且過去未有任何相關工作經歷，不符招聘條件，但考量其具培養可能性，原告乃與張君約定先從辦公室行政之一般文書處理開始培訓學習，並約定有三個月之試用觀察期。因此，張君到職後實際職務工作為（辦公室）行政助理，給予上述培訓學習、文書作業內容之核對及修改，由行政主管吳貝陵交辦、負責。
㈡、按一般職場上所約定之試用期，係指試用與正式聘用皆屬同一職務。但本件因張君不符系爭廣告之招聘條件，經雙方商議約定其到職起前三個月先擔任（辦公室）行政助理，薪資為33,000元，期間無須對任何工作成果負責，僅須接受文書作業之培訓與學習。原告已充分說明實際職位、薪資等勞動條件，並無任何不實或欺瞞之情，張君於面試時確已瞭解，並明確接受商議約定。由相關證人所述及張君要求原告於首兩個月匯款時應註明薪資等情，亦足證其知悉薪資為33,000元。自114年1月1日起，原告評核後認定張君已知悉一般文書基礎工作，乃進行職務調動，調整為系爭廣告所招聘之（工程）行政助理，薪資調為36,000元，並指派工程相關行政工作。故原告未違就業服務法第5條第2項第1款規定，原處分顯然混淆兩種行政助理工作之差異。
㈢、然張君受調動後，出現適應不良、拒絕服從之狀況。復與外勤工程人員陳在鑫聯手更改作業流程、抵抗原告之工作指示，導致各項業務進展屢屢不順。114年3月13日原告召開工作檢討會議，期間張君多次詆毀其直屬主管，對於被交辦之各項工程行政工作不滿，無視與原告之商議約定，表示不願從事工程行政工作，更直接嗆聲「你就不要幫我調薪」，即希望調回（辨公室）行政助理之基礎業務工作。由上益證，兩者確屬完全不同之職位工作。
㈣、退萬步言，縱認本件原告有違反就業服務法第5條第2項第1款規定（假設語氣，原告否認之），但被告於作成原處分時，顯然漏未衡酌原告為員工人數未滿5人之小規模企業、不諳相關法令、初犯，且自114年1月1日起已主動調整張君薪資至系爭廣告範圍，非持續處於不一致狀態等有利事項，即逕以法定最低罰鍰金額作成原處分，而未依行政罰法第8條、第18條第1項以及行政程序法第7條等規定，作成適當裁處，已有裁量怠惰之違法。
㈤、且就業服務法第65條第1項就違反同法第5條第2項第1款明定最低罰鍰金額30萬元，並未賦予行政機關審酌不同個案情節作成裁量之相當彈性空間，導致個案如本件處罰顯然過苛而有情輕法重之情，依釋字第786號解釋意旨，已違反憲法之責罰相當原則、比例原則、財產權之保障等語。
㈥、並聲明:
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
㈠、卷查系爭廣告所載「工作內容：主要文書資料建檔、次要公司交辦事項執行」、「職務類別：行政助理」、「工作待遇：月薪36,000~50,000元（依經歷、學歷或證照核算）」，可認該廣告應為與求職者訂定勞動契約之要約引誘，求職者按前揭徵才廣告字面內容，應可理解為不論自身工作經歷如何，如經錄取，核薪至少應有36,000元。然原告於面試時告知考量其未曾從事行政助理相關工作，且已約7年未工作，爰約定3個月試用觀察期間月薪為33,000元，確已造成求職者錯誤認知，系爭廣告內容與事實不符，核屬不實廣告，違反就業服務法第5條第2項第1款規定。
㈡、而所謂「文書資料建檔」應係指將書面或電子形式的各種文件、資料，透過系統化方式建立檔案、編排整理、儲存，以便於查詢、管理及調用。自系爭廣告內容難以得知實際職務內容包含所述之「工程」項目。甚於張君離職後，原告重新刊登上架之行政人員徵才廣告，仍僅修改工作待遇為「月薪30,000〜43,000元（依經歷、學歷或證照核算）」，並未見原告有修正工作內容之文字，尚難謂原告並無藉廣告看似簡單之工作內容誘使求職者產生錯誤之認知。縱平台限制無法修正職缺名稱為工程行政助理，原告仍可於自由編輯之工作內容欄位詳實說明。其縱非故意，亦難謂無過失。至雙方於面試時有無就試用期間之薪資、工作調整情形另為合意，或張君到職後實際工作表現或態度如何、是否知悉兩者為性質迥異之工作，均非所問。況原告於調查階段陳述意見及訴願書都用試用期稱之，起訴後始改口稱協商用另一職缺進用，前後說詞不一，與張君協商時是否已明確說明，亦未可知。
㈢、原告按其情節，縱非故意，仍有過失，已如前述，爰無行政罰法第8條規定減輕處罰之適用。又就業服務法對於過失之行為人或小規模公司並無定有得予免罰之規定，且本件已考量違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得利益，原告主體為法人，刊登徵才廣告應較一般人更為審慎，故處以法定罰鍰最低額30萬元，並無違反行政程序法第7條規定之比例原則等語。
㈣、並聲明:
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷:
㈠、本件所涉之法令:
１、就業服務法第5條第2項第1款:雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。
２、就業服務法第65條第1項:違反第5條第1項、第2項第1款……，處30萬元以上150萬元以下罰鍰。
３、行政罰法第7條第1項:違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
４、行政罰法第8條:不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。
５、行政罰法第18條第1項:裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
㈡、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有訴願決定、系爭廣告、新竹縣政府114年4月10日府勞福字第1143932031號函、原告114年4月18日優辦字第114041801號函、張君薪資明細表、原處分（見訴願卷第1至6、16至27、34至35頁）等在卷可稽，洵堪認定。
㈢、行政院勞工委員會(現改制為勞動部)97年3月20日勞職業字第0970006934號函「有關『不實廣告』係指廣告內容與客觀事實不完全相符者，縱一部分不符亦構成不實廣告。」另外勞動部98年4月30日勞職業字第0980070787號函：「…倘雇主於招募求才或僱用員工工作時，以不符實際之資訊或訊息對外加以刊載(登)或揭示要約，使求職者或受僱者誤信或承諾，包含以不實之勞動條件求才或僱用、不實之利誘求職者或受僱者投資、購買特定動產或不動產等情事，則構成違反本法第5條第2項第1款規定。」
㈣、系爭廣告所載（見訴願卷第16至17頁）「工作內容：主要文書資料建檔、次要公司交辦事項執行」、「職務類別：行政助理」、「工作待遇：月薪36,000~50,000元（依經歷、學歷或證照核算）」，並未記載任何條件限制，若求職者因該廣告而向原告應徵，原告若欲聘僱，則必須以該廣告上之待遇為聘用，不能以其他理由變更條件。重點在於求職者是否依該廣告求職，原告在此一未設有任何條件而欲聘僱張君之情形下，必須依該廣告之內容條件為聘僱，不得變更其聘僱條件。
㈤、原告主張本件以試用方式聘僱張君，業已告知張君，並經張君所同意。而雇用人與受雇人在正式訂立勞動契約前，相互同意以新條件為聘僱，能否排除該條不實廣告之試用。此應回歸該條之立法意旨觀察。該條文之立法目的在於使僱用人不以相對條件較好之方式對外宣傳欲聘僱之職缺，吸引求職者上門後，再以其他條件壓低勞動條件為聘僱，保護經濟相對弱勢之求職者。而若求職者職能不足，企業主本可不為聘僱另募人才，自不得經對方以同意而得以免除該行政法上之義務。況且，本件證人張君到庭證稱（見本院卷第235至236頁），當時原告負責人是說按照求職廣告之36000元，原告負責人9月9日打電話給我說我們有職缺，你有無興趣，你目前有找到工作嗎，若沒有可以跟你約9 月11日上午8 點到場面試。我就說好，他當天就發簡訊，內容是如手機照片所載。我就是等9 月11日上午大概8點多，因為那邊很難找，我找不到所以我打電話給簡訊的這支電話，他先報我找路，之後他說我們已經出門工作 了我們不在，還是你下午再來，我中午後忙完再跟你聯絡，後 面我有問我大概想知道他說工廠裡面都沒什麼裝修，我問說那因為你的工作性質我不了解，我要應徵的是行政助理，我是要不要出差或我只是單純做內部的文書，他說不用出差跟外勤，純屬內部簡單的行政助理。因為我9月9日接到電話時有搜尋，搜尋後我就有看了這些應徵條件跟內容，然後他在9 月11日跟我說無法面試時我有說工作內容我有去就業通看過，內容就是很簡單的行政助理，我說就是如就業通上面的這麼單純? 他說是。他說下午再打給我，我中午後有打過去，他說不確定幾點回去，所以晚點再撥給你，之後我等到快四點他沒有撥電話，我就回撥，四點以後撥的電話他跟我講你明天直接來公司報到，工作內容跟跟早上講的一樣，隔天我就去報到就開始上班。由上開證述可知，原告負責人並未於聘僱當時告知其將有試用期。縱使證人即原告員工吳貝陵證述（見本院卷第230頁），公司有試用期，但觀之系爭廣告，並未告知有試用期，亦並未告知試用期之薪資較低，縱公司真有適用期，且就本件事實而言適用期薪水較原廣告低，但廣告並未揭示此一內容，亦使證人張君因該廣告而就此應聘。自難認原告並未以系爭廣告使證人張君看到，證人張君因之接受系爭廣告內容而前往應徵。
㈥、原告主張聘用後之試用期工作內容不同，導致於薪資不同。查喚證人吳貝陵到庭為證，證人吳貝陵於本院辯論時證述（見本院卷第230至233頁）：張君之工作內容，是由我們指派，內容會跟老闆說明。會再教她如何作業。薪資部分，我們會先協助算每個月薪資，再提供檔案給員工自行確認，確認無誤後通知老闆。他10月4日發薪之時註記薪資、113 年10月底我回去時老闆有說張君無工作經驗，對EXCEL也沒經驗，所以我要給他的就是像表格填寫比較基本的工作，或是照片大小調整，也會和老闆確認是怎麼樣的工作才能提供給他。等他慢慢上手後，老闆就開始召集我跟張君作工作分配，大概是113 年112 月之後，他那時已經滿三個月，到時會有新的工作安排，也有跟張君說試用期三個月已經過了，薪資會調整，相對的工作會增加，所以就有分配平鎮跟台中的工作請他負責，才會開始做新的工作交接。在過程中會漸進式的延伸到比較深的工作，工作最重要的是報表，報表在他離職前都未教她，他在那之前都是學EXCEL 表格填寫跟照片調整跟表格內容的落實正確性，也有告訴她每個附件關聯性的連結，才能產生完整的報表。沒教他什麼機具採購，那個案子是113 年12月才比較明確我們114 年要做那些案子，114年才跟他講要做台中跟平鎮的案子，114 年的時候已經滿三個月，薪資也已經做調整。114 年之後才會偏向整個案子責任式的概念。但他尚未學到如何結算，那比較細節都是由我先做。並將其薪資調整至36000元，我們公司是有三個月試用期，但薪水由老闆談，我不知道，當時我有比較有經驗，老闆給我五萬多，老闆有給我，我路途比較遠，所以有跟老闆談比較高的薪水。由其證述內容可知，證人張君的工作能力與工作內容，與公司聘僱時之期待有落差，但回到本件所欲規範之系爭廣告本身，並未要求證人張君求職時需有相當之條件始能取得該工作內容與廣告所載之薪資，而逕予調整薪資內容與工作內容，仍屬於刊登不實之求職廣告。
㈦、又原告主張當時張君自行投保勞健保，知悉薪資，並無所謂不實廣告之情。此一事實為證人張君於本院審理時證述屬實（見本院卷第234頁）。然本件之問題為不實之求職廣告，且於聘僱前及聘僱後之相當期日，原告負責人並未告知張君明確之變更內容而為變更，張君雖自行辦理健保、勞保之投保，亦無法解免原告對於求職廣告不能為不實刊登之義務。也就是說，原告如刊登之內容不實，且證人張君以此面試，原告亦未告知內容變更並且取得張君之同意，自仍屬於該條之違章，是此部分當不能作為有利原告主張之依據。至張君與原告後續因為薪資相關問題發生爭執，進而為勞動調解等情，與其是否為本件不實廣告刊登係屬兩事，本院自無從審酌。
㈧、原告主張被告並未考量原告規模不大，且裁處條文並未給予被告之罰緩酌標準，違反責罰相當原則、比例原則、財產權之保障等語。然本件依據法定義務，就業服務法第65條給予被告之審酌標準為30萬至150萬元，被告綜合考量給予原告最低法定處罰，並考量原告之主觀要件，無行政罰法第8條規定減輕處罰之適用。又就業服務法對於過失之行為人或小規模公司並無定有得予免罰之規定，且本件已考量違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得利益，原告主體為法人，刊登徵才廣告應較一般人更為審慎，故處以法定罰鍰最低額30萬元，難認未予以審酌。而該條文為立法機關所通過，業已考量對於不實廣告對於經濟弱勢之求職者影響，以及刊登者使用不實廣告使他人應聘之必要性、適當性之情，無違反比例原則與責罰相當，亦無侵害原告財產權之虞。
㈨、是以，依據上述，原告刊登求職廣告，並未設有條件，後續聘僱時自行以條件解釋，變更張君之求職內容及待遇，且未告知張君並徵得張君之同意，已屬於違反就業服務法第5條第2項第1款之情，後續之勞健保投保及工作內容，為其他法律關係，是否有涉及違反行政法義務等情，並非本院所得審酌，是原告主張為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、本件第一審之訴訟費用，由敗訴之原告負擔，爰宣示如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
法 官 唐一强
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 陳達泓