臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第三庭114年度地停字第38號聲 請 人 林憲甫相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 簡瑟芳上列當事人間違章建築事件，聲請人聲請停止相對人中華民國114年2月14日北市都授建字第1146081669號、114年7月23日北市都建字第1146136976號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：相對人前以民國114年2月14日北市都授建字第1146081669號函通知聲請人，其與訴外人蘇紅文共有坐落門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號1樓建物前之構造物(金屬、竹木、玻璃等造，樓屬數1層高約3.0公尺、面積約68.95平方公尺、長度約22.1公尺，不含下方磚牆部分，下稱系爭構造物)，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除（下稱原處分）。嗣以114年7月23日北市都建字第1146136976號函通知聲請人應於114年9月24日前自行配合改善拆除；逾期未拆，訂於114年9月25日上午起強制拆除（下稱114年7月23日函）。聲請人不服原處分，提起訴願經不受理，遂提起行政訴訟，並聲請停止原處分及114年7月23日函之執行。
二、本件聲請意旨略以：㈠據建管處人員說明，係根據比對歷史圖資83年7月的航測影像
畫面，而非83年12月31日的航測影像畫面，由於新違建的定義為84年1月1日以後新產生的違建，判定是否為新違建應以83年12月31日的航測影像畫面來判定聲請人所有系爭構造物是否為違建。
㈡據多位資深員工證明，系爭構造物於83年底即已存在且做為
員工餐廳使用，而每年本院皆有接受督導考核，督考委員、衛生局委員及建管處人員也每年來勘查本院全部的建築場所，包括系爭構造物，然從未曾有任何督考委員、衛生局委員及建管處人員說明系爭構造物為違建。
㈢系爭構造物獨立於本院主要建築物外，雖用作廚房，但本院
也因此特別加強消防設備，衛生、消防安全除每年一次督考，接受衛生局及消防局、建管處審視外，不定期訪查時也皆未列入危險構造物之建議。
㈣因相對人業已來函限114年9月25日前須拆除系爭增建物，請
求鈞院先出具暫緩拆除令。
三、相對人陳述意見略以：系爭構造物未經申請擅自建造，114年7月23日函係依原處分續處，通知聲請人應於114年9月24日前自行改善完畢，逾期即派工強制拆除。其內容及說明係依行政執行法第27條之規定，並無違反行政執行命令、方法或應遵守之程序等事由，查報拆除於法有據，聲請人之聲請為無理由。
四、本院查：㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，
將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。核此停止執行制度係鑑於我國對於行政處分之執行，原則上不因提起行政救濟而停止。例外允許停止執行，則以原處分之執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響等消極要件，始得為之，以避免行政處分之相對人或法律上利害關係人因行政救濟所得確保之個人權利或法律上利益無從回復。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以金錢賠償而言；所謂「急迫情事」，則指須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回（最高行政法院113年度抗字第204號裁定意旨參照）。
㈡又關於我國暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，
法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴蓋然性」直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「聲請人之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定（最高行政法院113年度抗字第175號裁定意旨參照）。
㈢經查，系爭構造物屬未申領建築執照，擅自建造之違建，且
占用防火巷，有使用執照圖說、現場照片可稽(本院卷第54-57頁)，依臺北市違章建築處理規則第25條、第26條規定，縱為既存違建，仍須列入專案處理、由相對人訂定計畫優先執行查報拆除；至聲請人主張系爭構造物應暫緩拆除，則與相對人至現場勘查後所為之認定不符，是此部分爭議尚待本案訴訟予以查明，依現有事證，難認原處分有不待調查顯然即知之違法，未符合「原處分合法性顯有疑義」之停止執行要件。再者，聲請人縱因原處分致系爭構造物遭拆除，固足致其財產權受損，然依一般社會通念，尚非不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，復聲請人就此法定要件，未提出任何能即時調查之證據以為釋明，本件聲請自於法未合。
㈣至聲請人亦以114年7月23日函為停止執行之標的，惟原處分
認定系爭構造物為應予拆除之違章建築，方為具規制效力之行政處分；114年7月23日函僅係相對人為執行原處分，通知系爭構造物所有人應執行拆除期限，屬行政執行法第27條第2項所定之書面履行通知，不另發生法律效果，為觀念通知，非屬行政處分。而聲請行政法院裁定停止執行，應以行政處分為對象，倘對於非行政處分聲請裁定停止執行，即與行政訴訟法第116條第2項停止執行之要件不符，其聲請自非法之所許(最高行政法院112年度抗字第61號裁定意旨參照)。
是聲請人另以非行政處分之114年7月23日函為標的聲請停止執行，亦不符行政訴訟法第116條第2項規定之要件。
五、綜上，聲請人所為本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項規定要件不合，無從准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
審判長法 官 張瑜鳳
法 官 林宜靜法 官 洪任遠上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
書記官 磨佳瑄