臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第一庭114年度地停字第8號聲 請 人 獨資商號中江商行即林明輝相 對 人 臺北市商業處代 表 人 高振源上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人民國114年3月10日北市商三字第1146007812號函之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、緣相對人認聲請人獨資商號中江商行即林明輝於臺北市○○區○○路000巷00號1樓擺放自助選物販賣機（金剛選物販賣機L、金剛選物販賣機XL，下稱系爭機台）營業，系爭機台顯示1局新臺幣（下同）5元，與系爭機台評鑑說明書內容不符，違反臺北市自助選物販賣事業管理自治條例第5條第3規定，依同條例第7條第1項規定，乃以民國114年3月10日北市商三字第1146007812號函，處聲請人6,000元罰鍰，並請聲請人於文到7日內（以郵局實際送達郵戳日期起算）改善，並將改善情形函復相對人（下稱原處分）。聲請人不服，提起訴願，並向本院聲請停止執行。
二、聲請意旨略以：原處分判斷錯誤、限制人民自由、以自我意識作為裁罰依據，一旦執行，將造成聲請人無法營業、連續裁罰等難以回復之損害，又因時間急迫，被告限期7日內改善，如未停止原處分執行有可能遭連續處罰、越罰越重或只能先行歇業造成無法營業之損害，本件於公益並無重大影響等語，爰聲請停止執行原處分。
三、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。次按訴願法第93條規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」是在訴願程序進行中，受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由訴願機關審查而獲得暫時性保護，殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要。況行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分之執行爭議，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序之救濟規定。因此，適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行之時機，探求立法者之意思，必其情況急迫，由訴願機關給予即時救濟已無從期待，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之特別情形為限，例如受處分人已向訴願機關申請停止執行，訴願機關經過合理之相當期間，仍遲未對停止執行之申請為准駁，此時受處分人只得向行政法院聲請停止執行。若無此種情況急迫之特別情形，尚難認有逕由行政法院裁定予以暫時性保護之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（參照最高行政法院91年度裁字第906號、107年度裁字第634號裁定、109年度裁字第159號裁定意旨）。
四、再按「核此停止執行制度係鑑於我國對於行政處分之執行，原則上不因提起行政救濟而停止。例外允許停止執行，則以原處分之執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響等消極要件，始得為之，以避免行政處分之相對人或法律上利害關係人因行政救濟所得確保之個人權利或法律上利益無從回復。所謂『難於回復之損害』，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以金錢賠償而言；所謂『急迫情事』，則指須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回。」（參照最高行政法院113年度抗字第204號裁定）至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又所謂「急迫情事」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的情形（最高行政法院108年度裁字第781號裁定要旨參照）。末按「關於我國暫時權利保護的『停止（原處分）執行』制度，法律並沒有以外國學說所稱的『審究本案訴訟勝訴蓋然性』直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將『行政處分之合法性顯有疑義』及『原告之訴在法律上顯無理由』列為『得停止執行』及『不得停止執行』的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。」（參照最高行政法院113年度抗字第175號裁定）。
五、本院之判斷
（一）經查，關於原處分是否違法，依目前卷證資料，尚難判斷聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義）或顯會敗訴（法律上顯無理由），是尚待法院於本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，亦即聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則就本件聲請自應審查原處分之執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件而為決定。
（二）次查，聲請人不服相對人所為之原處分，雖已提起訴願，有訴願書影本在卷可參，然聲請人既已依法提起訴願，自得於訴願救濟程序中向訴願機關申請停止原處分之執行，藉由訴願機關之審查以迅速獲得暫時性權利保護。惟查，依卷內證據資料，聲請人未向原處分機關或訴願機關提出停止執行之聲請，有本院公務電話紀錄附卷可參。而原處分之執行究有何情況急迫，聲請人非捨訴願機關而即時交由行政法院審查不可之特別情形，亦即有無訴願機關怠為對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟之緊急必要情形，聲請人對此均未釋明。是以，聲請人捨訴願機關而逕向本院聲請停止執行，無異規避訴願法第93條第2項規定之適用，依前開規定及說明，應認聲請人之聲請欠缺權利保護之必要。
（三）再查，原處分係處聲請人6,000元罰鍰，並請聲請人於文到7日內（以郵局實際送達郵戳日期起算）改善，及將改善情形函復相對人，則就6,000元部分，係屬公法上金錢給付義務，聲請人因該執行行為所受之損害，依一般社會通念，並非不能以金錢賠償，自不發生難於回復之損害。
（四）又查，就「限期文到7日內（以郵局實際送達郵戳日期起算）改正」部分，若聲請人因之予以改正而影響其營業所得或先行歇業，依一般社會通念，亦非不能以金錢賠償，自亦不發生難於回復之損害，且既然無難以回復之損害，則當無避免難以回復損害之急迫必要性。
（五）綜上，原處分之執行，並無將發生難於回復之損害，且無急迫情事，故本件聲請不符行政訴訟法第116條第2項所規定停止執行之要件，自應予以駁回；又本件聲請既應予以駁回，則自無庸審查停止執行對公益有無重大影響之要件，爰予敘明。
六、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
審判長法 官 陳雪玉
法 官 郭嘉法 官 林常智上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
書記官 蔡忠衛