臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭114年度地訴字第199號114年12月24日辯論終結原 告 風行科技有限公司代 表 人 陳啓寰被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 邱珮容
陳文章廖婉瑜上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國114年6月2日衛部法字第1140004659號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經查獲利用網站刊登「雙倍蜂膠喉嚨滴劑（不含酒精適合幼童）」食品廣告（網址：https://www.citiesocial.com/products/蜂膠麥盧卡蜂蜜喉嚨滴劑?ref=complete-search，網頁下載日期：113年11月21日），內容述及「口腔潰瘍解決方案……我們的雙效蜂膠液天然富含麻醉、抗病毒和抗菌特性，有助於舒緩發炎、加速癒合和減輕疼痛」、「我們的蜂膠液也天然富含增強免疫力的特性」、「有助於增強您身體的防禦系統……這就是您會喜歡它的原因：麻醉劑有助於緩解疼痛、抗菌劑有助於加速癒合、有助於組織再生、有助於減少炎症」（下稱系爭廣告）等詞句，經衛生福利部食品藥物管理署查獲，嗣被告認系爭廣告內容涉及醫療效能之宣稱，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，以民國（下同）114年1月17日新北府衛食字第1140095772號裁處書（下稱原處分），裁處新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經衛生福利部以114年6月2日衛部法字第1140004659號訴願決定書（下稱訴願決定）訴願駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原告於113年10月25日刊登系爭廣告時，尚未變更登記為食品
業者，至113年11月29日為符合食安法規定，始完成營業事業登記變更。行政機關於認定裁罰對象時，應審酌其是否屬於法定食品業者，原告於裁罰當時尚未具備食品業者資格，故行政處分主體認定錯誤，屬明顯違法。
㈡系爭廣告係基於澳洲原廠供應商所提供之素材，未進行修改
，並經citiesocial電商平台事前審核後始行刊登。對於非故意違法、且基於對素材真實性之合理信賴者，屬可理解之錯誤，又原告為初犯、未有實質營利結果，僅於測試頁面展示且無主觀犯意，亦無利用資訊落差或惡意誤導行為，並於案發後配合行政機關調查並下架違規廣告，與蓄意違法行為應有區別，應予以減輕處分或免罰。
㈢本案罰鍰金額60萬，佔公司資本額43％，對已無資產、已解散
之公司及代表人造成不成比例之壓力，況本件未造成任何食品安全損害，裁罰金額顯逾越必要程度且與公益目的不符。又citiesocial平臺實際參與產品提案、文案審查、核准上架及分潤，原處分僅處罰原告，違反行政平等原則。
㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠依食安法第3條規定，食品業者認定著重在是否有實際從事相
關經營行為，並非僅限於形式登記。原告既已透過網路販售系爭廣告中之食品，自屬食品業者，尚難以未辦理登記為由，否認為食品業者之身分。
㈡原告引用之原廠素材若確具有研究依據，且內容真實無誇大
，依我國現行法規，對於可食用物品採取食品、健康食品、藥品三等分類之管制架構，其中健康食品及藥品均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或該等成分符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查驗登記之許可證後，方得以標示或廣告為健康食品或藥品，以利於消費者辨識。然系爭廣告中之商品僅屬食品，其標示、宣傳或廣告，不得有述及醫療效能，或有不實、誇張易生誤解之情事，但其內容均已超出一般食品本質範疇，足使消費者誤認該產品具有改善、減輕或治療疾病或症狀之效能，實質上已屬醫療效能之宣稱，在客觀上易使消費者誤信產品可替代藥物，取代正規治療或忽略醫囑，增加健康風險。另食品廣告只要涉及醫療效能之標示或宣傳，即屬違法，並不以實際造成消費爭議或具體危害為要件。
㈢系爭廣告於網頁刊載產品名稱、外觀圖片、價格、功效介紹
等事項，藉由網路宣傳可使多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，其整體表現即屬廣告行為，又廣告行為之構成，並未以刊登廣告須以該產品販售為目的作為要件，縱原告主張刊登系爭廣告未獲任何實質利益，抑或是案內產品均未售出，皆未影響本案之認定。而食安法相關規範，業經立法通過、總統公布實施多年，內容更屬公開可輕易查詢之資料，原告在客觀上並無不知法規之具體特殊正當事由存在。原告既為系爭廣告之刊登業者，即為實施違反行政法上義務行為人，於刊登前自應審查廣告內容是否符合規範，不得以廣告素材來源於國外廠商為由，以期免除其應承擔之法律責任。
㈣行政罰係對過去違反行政罰義務行為之處罰，不因事後改正
而得予免罰或減輕，且食安法對於刊登違規食品廣告之行為，並無經勸導無效或限期未改善才得處罰之明文，原告既有違規，自難免罰。又行政罰法第18條第1項規定，行為人的資力非裁處罰鍰時所應審酌的事項，僅為必要時得考量的事由，而本案原告之行為並無可減輕或免罰之情節，故被告依食安法第45條規定廣告處理原則附表二，綜合各項裁量因素作成原處分，並未違反比例原則。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實及爭點：㈠前提事實
如事實概要欄所載之事實，有原處分（見原處分卷第3至6頁）、訴願決定（見本院卷第145至157頁）、衛生福利部食品藥物管理署113年12月20日FDA企字第1131203541號函（見原處分卷第89頁）、網路疑似違規廣告監控表（見原處分卷第91頁）、網頁擷取畫面（見原處分卷第93-95頁）、被告所屬衛生局113年12月26日新北衛食字第1132574731號函（見原處分卷第85至87頁）及原告陳述意見書（見原處分卷第59至65頁）可稽，此部分之事實，堪以認定。㈡爭點
1.原告是否違反食安法第28條第2項規定？
2.原告主觀上是否有故意或過失？
3.原處分是否罹有裁量瑕疵？
五、本院之判斷：㈠應適用之法令：
1.食安法⑴第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機
關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」⑵第3條規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食
或咀嚼之產品及其原料。……七、食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。……」⑶第28條第2項、第4項規定：「（第2項）食品不得為醫療效能
之標示、宣傳或廣告。（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」⑷第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第2
8條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」
2.衛生福利部依食安法第28條第4項規定授權訂定之「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（下稱認定準則）：
⑴第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣
告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」⑵第5條規定：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，
表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」⑶前揭認定準則係主管機關依據食安法第28條第4項規定授權，
對食品安全管理所為具體化規範，核其規範事項與內涵均未逾越食安法第28條規定之規範意旨，亦未增加食安法第28條規定所無之限制，自得予適用。
3.食安法第45條規定廣告處理原則⑴第2點規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：……違反同
法第28條第2項規定如附表二。經依附表一、附表二加權事實審酌加權後，其計算數額已為法定罰鍰最低額，惟依行政罰法規定再予減輕處罰者，應於裁罰之處分文書中明確詳載其裁量所據之基礎事實，適用法規及理由。」⑵第6點規定：「依本處理原則所為之裁處，其審酌因素不以前
4點所列情形為限，仍應審酌下列各款要件後為之：（一）違規者曾因本條規定受裁處之廣告次數。（二）故意或過失之違法行為。（三）違法者之智識程度。（四）違規廣告之刊播範圍、刊播次數、刊登篇幅或刊播時數。（五）違規廣告產品之流通數量、流通範圍及銷售金額。（六）違法行為持續之期間。（七）違法所得利益。（八）違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度。（九）違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為。」⑶附表二規定：「審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本
罰鍰（A）如下：㈠1次：新臺幣60萬元。……二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰（A）裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度。備註：違規次數：違規次數之計算以裁處書送達後發生之違規行為，始列計次數。另自主管機關查獲違規事實當日起逾1年後始查獲他件違反相同條款裁罰案件，應重新起算違規次數。加權事實：違規行為故意性加權（B）：過失(含有認識過失或無認識過失)：B＝1；故意（含直接故意或間接故意）：B＝2。註：……。違害程度加權（C）：廣告整體表現易引起民眾錯誤認知：C＝1；廣告整體表現明顯引起民眾錯誤認知：C＝2。其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(D)：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元。」⑷上開行為數認定標準係主管機關依據食安法第55條之1規定授
權，對食品安全管理所為具體化規範，核其與行政罰法第18條第1項所定裁處罰鍰應審酌的裁量因素相合，又規範事項與內涵並未逾越母法規定及授權限度，且為執行法律所必要，與法律保留原則無違，自得予適用。
㈡原告刊登系爭廣告之行為，違反食安法第28條第2項規定：
1.經查，原告於網路刊登系爭廣告，內容述及「口腔潰瘍解決方案……我們的雙效蜂膠液天然富含麻醉、抗病毒和抗菌特性，有助於舒緩發炎、加速癒合和減輕疼痛」、「我們的蜂膠液也天然富含增強免疫力的特性」、「有助於增強您身體的防禦系統……這就是您會喜歡它的原因：麻醉劑有助於緩解疼痛、抗菌劑有助於加速癒合、有助於組織再生、有助於減少炎症」等語，均已超出一般食品本質範疇，明確指涉如口腔潰瘍、疼痛、發炎等特定症狀之預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，並涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分，構成認定準則第5條規定涉及醫療效能之表述內容。且系爭廣告之整體表現已傳達該產品具有預防、改善、減輕、診斷或治療疾病之效能，足使一般消費者產生相應期待，並將該食品理解為得用以處理疾病或症狀之手段，使消費者誤信產品足以替代藥物，而延緩就醫治療或忽略醫囑之風險，並非僅屬於誇張或易生誤解，自屬違反食安法第28條第2項所定不得為醫療效能之宣稱甚明。
2.原告雖主張：其公司登記非屬食品業，無從依食安法相關規定裁罰等語。惟按食安法第3條第7款規定：「食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。」經查，原告先行自澳洲輸入該等產品，並透過網路銷售，構成該款所稱「販賣」與「輸入」之行為態樣，自屬食安法所定之食品業者。再者，原告於113年間申請公司所營事業變更登記，增列「食品什貨批發業」、「食品什貨」等營業項目，有公司變更登記資料可參（見本院卷第37至39頁），更足佐原告所營事業涉及食品之性質，應負有遵循食安法關於食品標示、宣傳及廣告等規範之義務。是原告此部分主張，並非有據。
3.原告復主張：其信賴澳洲政府合法授權的食品文案，並交給電商平台審查，無違反食安法之主觀故意等語。經查，原告於113年間申請公司所營事業變更登記，增列「食品什貨批發業」、「食品什貨」等營業項目，業如前述，且原告自承該次營業變更登記之目的，係為遵守食安法相關規定等語（見本院卷第13、238頁），足認原告對其經營行為涉及食品事項，且應受我國食安法規範之事，非但有所認識，且已就公司營運層面預作相應安排，自難謂原告主觀上不知悉國內關於食品標示、宣傳及廣告之法制。又食品廣告是否涉及醫療效能之判斷，係依我國法規範所定之禁止範圍及認定準則為據，並不因來源於國外、或經第三人平台審查，即得當然免除行政法上義務。原告既選擇以其名義對外刊登系爭廣告，於刊登前自應審酌內容是否涉有醫療效能之宣稱，並採取必要之查證、改寫或刪修，然其逕將前揭足使一般消費者誤認具有醫療效能之語詞，作為產品之廣告表述，自違反一般食品業者應負之注意義務，主觀上具有過失甚明，是原告此部分主張，亦非有憑。
㈢原處分未有裁量瑕疵之違法
1.按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」該項規定係指行政機關在裁處罰鍰時，應於立法者所定之罰鍰額度內，斟酌行為人違反行政法義務行為應受責難程度、所生影響、所得利益及受處罰者資力等因素為合義務性裁量。經查，原告就上開食品為具有醫療效能之系爭廣告，違反食安法第28條第2項規定，業如前述，被告依同法第45條第1項規定，並斟酌食安法第45條規定廣告處理原則附表二規定，於立法者所定罰鍰額度內，裁處法定最低罰鍰金額60萬元，既合於行政罰法第18條第1項規定，亦與比例原則無違，是原告主張其僅屬於初犯，且未有實質營利結果，應再予減輕等語，尚非可採。
2.原告雖主張：其屬於不知法律之情形，應減免處罰等語。惟按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」所謂「不知法規」，係指行為人不知法規之行為或不行為義務為何而言，即學說上所謂之「禁止錯誤」或「欠缺違法性認識」，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備違法性認識，應無行政罰法第8條但書規定適用之餘地（最高行政法院106年度判字第542號判決意旨參照）。經查，原告主觀上知悉其經營行為涉及食品事項，且對其應受我國食安法規範乙事，亦有所認識，業經認定如前，難謂欠缺違法性認識，自無行政罰法第8條但書規定之適用，是原告主張應減免處罰等語，核屬無據。
六、綜上所述，原告刊登具有醫療效能之系爭廣告，違反食安法第28條第2項規定，被告依同法第45條第1項規定，處以60萬元罰鍰，核屬適法有據，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐予論駁，併予說明。
八、據上結論，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
審判長法 官 張瑜鳳
法 官 唐一强法 官 陳彥霖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 楊貽婷