臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭114年度地訴字第119號原 告 邵其鈞被 告 基隆市政府代 表 人 謝國樑訴訟代理人 郭苡聰上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服經濟部民國113年11月18日經授商字第11300116230號聲明異議決定，提起行政訴訟，本院於114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣4,000元由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於基隆市○○區○○○路00號1樓「六號娃娃機店」（下稱系爭店址）擺放選物販賣機，經被告於民國113年1月16日派員至系爭店址稽查，發現原告於店內擺放之7台機台疑似違規變更機具結構（磁吸夾、擲骰裝置）、遊戲玩法及投擲金額設定，非經濟部歷次評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機。被告嗣函請基隆市警察局第四分局（下稱第四分局）處理，第四分局於113年2月15日查獲原告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例（下稱電遊條例）第15條、第22條及刑法第266條第2項賭博罪，後移請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）偵辦（業經該署為不起訴處分）。被告遂以經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函（下稱108年4月9日函）及第四分局113年5月6日基警四分一字第1130461990號函，於113年5月13日以基府產商貳字第1130223081號函（下稱113年5月13日函）認定原告經查獲未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，違反電遊條例第15條，命原告立即停止經營電子遊戲場業，倘拒不停業，將處怠金。後被告於113年8月12日派員至系爭店址稽查，查獲店內擺放未經評鑑之電子遊戲機，原告仍有持續經營電子遊戲場業之情事，遂依行政執行法第30條，以113年9月12日基府產商罰貳字第1130137965號函（下稱原處分）處怠金5,000元，並於文到後立即停止經營電子遊戲場業，如續為經營者，將依法斷水斷電（直接強制）。原告不服，聲明異議，經濟部於113年11月18日以經授商字第11300116230號聲明異議決定（下稱異議決定）駁回異議，原告仍不服，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、第四分局移送基隆地檢一案，業經113年度偵字第3085及3491號為不起訴處分，請就憲法、相關行政法律適用、程序有無違法及比例原則等，再行審查被告以函示方式限制人民權利義務及引用之相關規定有無錯誤。另對人民職業自由之限制，未經地方立法機關通過，亦未獲自治條例之授權，與法律保留原則相悖，至營業損失將請求國賠。
㈡、查系爭店址係合法登記在案之自助選物販賣事業店家，機臺並未改裝，僅為增添趣味性，磁吸爪吸力大小為機率問題，並不適用電遊條例，警察機關卻以違反電遊條例第15、22條規定移送，查該條文未定有行政罰，屬刑法之規範範疇，故違反該條例第15條之罰則無再授權行政機關裁處之法源，本件既無執行名義，何以再違反行政執行法第27、30條，被告及異議機關無視不起訴處分之確定力，違反罪刑法定、刑罰明確性及行政罰法第4條之規定，亦屬不當連結。
㈢、承上所述，原處分既無法律授權依據，依行政程序法第111條第6款，應屬無效；另異議決定機關將原告姓氏誤植為劭其鈞為重大明顯瑕疵，亦構成同法第111條第7款之無效事由。
行政機關一再恣意行政，違反憲法工作權保障及信賴保護原則，又被告未定有自助選物販賣事業管理自治條例，有違法律保留原則，請參閱臺北、新北、高雄市之相關規定。
㈣、並聲明:
１、原處分及異議決定均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
㈠、被告於系爭店址查獲現場擺放之選物販賣機機台上設有磁吸夾、骰子、刮刮樂、彈床等，其外觀及玩法與評鑑內容不符，違反經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函及108年4月9日函有關選物販賣機之認定。為未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」之電子遊戲機，亦經經濟部商業發展署於113年01月31日釋示在案。
㈡、且依據第四分局調查筆錄所載，原告自承為系爭店址負責人，店內每一機具皆為其負責，前述機台亦為其所改裝，顯示其於系爭店址有營業行為，按經濟部上開函釋意旨，原告未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，故被告依行政執行法第27條規定，以原告違反電遊條例第15條規定，課予立即停止經營電子遊戲場業之不行為義務。被告後續再次前往稽查，現場仍擺放未經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」之電子遊戲機，原告對告戒置之不理且續行營業行為，被告爰以原處分處原告5,000元怠金，核屬有據。
㈢、有關營業現場所擺放之機具是否具備射悻性乙事，經濟部函文已有明示允屬司法機關任事用法範疇，惟基隆地檢所為係就原告是否該當電遊條例第22條規定之處分，被告所為之處分則係針對原告於系爭店址擺放之選物販賣機為未經評鑑為「非屬電子遊戲機」之電子遊戲機機具，從而違電遊條例第15條規定之情，兩者應屬有別。另觀臺灣新竹地方檢察署109年6月檢察官會議法律問題提案紀錄中，臺灣高等檢察署研究意見說明二，選物販賣機是否為非屬電子遊戲機之認定為專屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會之職權。被告前述兩次稽查皆函請經濟部釋示，兩次釋示結果皆為「所述機具與本部評鑑分類為『非屬電子遊戲機』之選物販賣機有別」。
㈣、並聲明:
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷:
㈠、本件所涉之法令:
１、電遊條例第3條:本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。
２、電遊條例第4條第1項:本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內
３、電遊條例第6條第1項:電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。
４、電遊條例第7條:電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。
５、電遊條例第15條:未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
６、電遊條例第22條:違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金。
７、行政執行法第27條:依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。
８、行政執行法第28條:前條所稱之間接強制方法如下：……二、怠金。前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。……。
９、行政執行法第30條:依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處5,000元以上30萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。
、行政執行法第32條:經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。
㈡、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有經濟部商業發展署113年1月31日函、被告113年1月26日函、113年1月16日檢舉照片、被告113年2月2日函、被告113年5月13日函、經濟部商業發展署113年8月27日函、被告113年8月19日函、113年8月12日檢舉照片、原處分、第四分局113年2月27日函、調查筆錄、第四分局113年5月6日函、第四分局刑事案件報告書、異議決定（見原處分卷(一)第4至13、24至25、27至50、64至74、80至83頁；本院卷第37至40頁）等在卷可稽，洵堪認定。
㈢、原告主張本件為選物販賣機，並非適用電遊條例之規範：
１、經濟部113年10月14日經授商字第11303415261號令自助選物販賣事業管理規範（下稱管理規範），第2點㈠、自助選物販賣機：指提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品，並經本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之遊樂機具。由此一規定可知，是否為自助選物販賣機而為非屬電子遊戲機之遊樂機具，仍須依據電遊條例之相關規範觀之。若無法經評定為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機，則屬於電遊條例之電子遊戲機而需受條例之規範。
２、管理規範第3點：本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：㈠申請評鑑之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同。㈡具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過990元。㈢消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。㈣其他經主管機關要求之事項。第7點規定：自助選物販賣機不得有下列之情形：㈠擅自改裝機台。㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。㈢擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。㈣保證取物上限金額超過990元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。是以，未經評鑑之選物販賣機，或經改裝過後之選物販賣機，均非管理範例所定義之自助選物販賣機，而應屬電子遊戲機。本件經被告認定系爭機台，業經改裝，為原告所自陳，且改裝後之機台並未送經評鑑，為兩造所不爭執。是以，原告之機台自非屬於自助選物販賣機，而為電遊條例所規範之電子遊戲機台。
㈣、本件非屬無效之行政處分：
１、行政處分有下列各款情形之一者，無效︰六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。行政程序法第111條第6款、第7款分別定有明文。
２、原告主張依據電遊條例第15條之規範，違反者之效果為22條，屬司法機關關於刑事案件之刑事追訴權範疇，並無授權行政罰之規範，原處分無視不起訴處分效力，且本件並無法律或自治條例規範被告得以處罰，而處罰違反罪刑法定、刑罰明確性與法律保留原則而無效：
⑴、罪刑法定原則與刑罰明確性原則，皆屬於刑法上之原理原則，並無法直接援用於行政罰之領域，先予敘明。
⑵、本件原處分所為之內容，其依據為行政執行法第28條、第30
條之規範處予原告怠金，其課以怠金之法條為行政執行法，並非電遊條例第15條及第22條之規範。
⑶、故闡述至此，本件有疑問者，在於被告能否因為原告違反電
遊條例第15條之規定，而命原告遵守相關規定，原告如未遵守，進而得依行政執行法第28條、第30條之規定對原告課以怠金與直接強制。
⑷、電遊條例第2條規範：本條例所稱主管機關：在中央為經濟部
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。本件之地方主管機關為被告無疑。第11條規定：電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業。可知向何人申請營業，以及是否核准登記營業等情，係由被告所管理。又觀之電遊條例第15條之規範，雖其違反之法律效果規範在第22條，但第22條僅規範事後之處罰，且該處罰為刑事處罰，至於行政管制行為，本不因行為人有違反第15條之規定適用第22條處罰，而就此可以免除或取代主管機關得否許可行為人營業之權限，以刑事之責任主張行政上主管機關不能對其管制。故是否違反該條而得以繼續營業等情，並非第22條之法規範效果之必然解釋，則回歸該條之解釋，未領有許可本不得為電子遊戲業之經營，而被告為主管機關，本有依據該條文禁止未領有許可經營之權限，而第22條本身並未排除被告為主管機關得查核及命原告遵守電遊條例規範之權。
⑸、原告主張本件處分違反法律保留原則，然本件處分本身所依
憑者為行政執行法，並非電遊條例。而就被告能否對電遊條例所規範之事項有管理權業如前述，是被告既對電子遊戲業場業有管理權，原告於被告命其為一定行為而不行為。被告自得對原告處以怠金，並無所謂違反法律保留之問題。
⑹、就管理權之部分，原告主張被告並未獲得授權，然本件原告
爭執之被告授權屬於被告是否能以電遊條例命原告為一定之行為不行為，並非指原處分處已怠金本身之是否有經授權。而被告就電遊條例之管理行為被授權，業如前述，另原告主張被告必須要有如同臺北市訂立相關電子遊戲場業管理規範才能成為所謂授權管理之相關機關。但電遊條例本身業已明確規範被告為地方主管機關，此部分已屬於被告獲得授權之依據。臺北市所訂立之行政規則或自治條例，為臺北市考量其行政區域之特性所定，臺北市能對電子遊戲業為相關管理措施，其所依憑之授權與被告相同，均為電遊條例第2條，而臺北市之相關規範內容，是在電遊條例授權之前提下，所為之細節性等措施，並非其授權依據，原告自不能以被告未訂立如臺北市之相關管理規範，否定被告經電遊條例授權之管理權。
⑺、且原告機台既然屬於電子遊戲機台，原告主張其不適用電遊
條例，且被告未定立相關選物販賣相關規範，因其機台屬於電遊條例之電子遊戲機台，並非選物販賣機，其上開主張均無理由。
３、原告主張本件經基隆地檢不起訴，且所處原處分之規定屬於違反電遊條例第15條，依罰則為同法第22條，無法律依據，屬於無效行政處分：
⑴、刑事法律所處理者，為國家刑罰權與人民間關於刑事事件之
關係，行政罰所處理者，是國家行政行為（包含管制與非管制行為）與人民間之權利義務關係。就是人民若有涉及違反刑事案件之情形時，為刑罰權所應處理之法律爭議問題，但是若涉及行政罰上之權利義務關係，屬於行政罰之處理範圍。
⑵、行政執行法所為之行政行為，其執行名義之依據，為有效（
是否合法為另一層次之問題）之行政處分，而地檢署之不起訴處分，本身為刑事法律關係所生之檢察官行為，自無法作為行政執行之依據。但此一論述並非指只要經過檢察官不起訴處分，與不起訴處分相關之行政執行均屬於不得執行而違法，仍須回頭檢視該執行行為所依憑之行政處分是否有無效或不得執行事由而斷之。是原告以本件經檢察官不起訴處分而不能為行政執行，係將刑事不起訴處分作為是否得以行政執行之依據，顯非得採。
⑶、原告主張本件違反法律保留原則，但原處分之怠金及限期改
善，均係依據行政執行法所為之執行行為，並非行政處分，且依據行政執行法之規定為之，原告主張並非可採。
４、原告另以異議決定機關將其名字記載錯誤，主張屬於行政程序法第111條第7款之其他具有重大明顯之瑕疵者而行政處分因之無效。然行政程序法第111條所規範之無效事由，其中第1至6款之事由均是足以造成行政處分效力之瑕疵，而第7款之解釋上，其瑕疵必須與前6款相當，若行政處分之錯誤屬於得以更正而更正不影響其效力者，則非第111條第7款之無效。而本件原告主張之姓名誤載，並非原處分，是將異議決定書發函予原告之函文本身（見本院卷第35頁），原處分關於原告姓名之記載並無違誤。且該異議決定屬於行政救濟之一環，適用行政執行法之規定，並無法直接適用行政程序法，另雖該函文將原告姓名誤植，但該誤植並非無法更正，且於函文後附之異議決定對原告之姓名記載並無違誤。而該誤植之函文本身僅係檢送並告知異議決定之結果，縱使如原告所述屬於瑕疵重大，亦僅有該函文之告知無效，並無法影響原處分及異議決定之效力。
五、綜上所述，原告主張均非可採，原處分命原告繳納怠金及立即停止經營之直接強制，並無違反法律保留、罪刑法定及管轄權之規定，且原處分並未有何無效事由，原處分既合法有效，異議決定遞予維持，亦屬妥適，原告主張為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、本件第一審之訴訟費用為4,000元，由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
審判長 法 官 黃翊哲
法 官 劉家昆法 官 唐一强
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 陳達泓