臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭115年度簡字第52號115年9月17日辯論終結原 告 楊佳穎訴訟代理人 顏永青律師複 代理人 郭千綺律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 劉博文律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部114年11月28日衛部法字第1140023802號與第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：衛生福利部國民健康署（下稱國健署）於民國114年6月間因受理民眾陳情，查知原告以「lightbyann1229」之帳號（下稱系爭帳號），於Instagram社群網路平臺刊登「IQOS…沒有煙灰/不怕風吹/有尼古丁/沒有焦油/手指不怕有煙味/方便攜帶……#iqos#Marlboro」（下稱圖文A）、「賣卡7」並附有紙菸品牌CASTER之菸品圖片等（下稱圖文B）、「我已加入電子煙行列」並附有類菸品品牌Kangertech之類菸品組合元件圖片等（下稱圖文C，下與圖文A、B合稱系爭圖文）有關菸品、類菸品或其組合元件之圖文訊息，乃移由被告進行調查。經被告審認圖文A違反菸害防制法第15條第1項第3款規定，依同法第31條第2款規定，於114年8月27日以新北府衛健字第1141712602號裁處書（下稱甲處分）裁處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰並應於文到次日內改善完竣；認圖文B違反菸害防制法第15條第1項第2款規定、圖文C違反同法第12條第1款規定，爰依同法第31條第1款及第34條規定，於114年9月9日以新北府衛健字第1141789529號裁處書（下稱乙處分，並與甲處分合稱原處分）裁處原告20萬元及10萬元罰鍰，並於文到次日內改善完竣。原告不服系爭原處分，均提起訴願，衛生福利部分別以114年11月28日衛部法字第1140023802號及第0000000000號訴願決定書（下合稱訴願決定）予以駁回，原告乃就罰鍰部分提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告援引112年3月22日「修正後」菸害防制法規定，據以裁
處原告在「修正前」之104年1月17日、104年7月18日以及106年7月24日於Instagram社群網路上先後發布系爭圖文之行為，原告張貼系爭圖文之行為於發文當下便已完成，與法務部111年3月22日法律字第11103504600號函釋所稱違反行政法上義務「尚未完成」，誠屬截然不同之情形，原處分顯然有違法律不溯及既往原則與行政罰法第5條規定，係屬違法。
㈡縱使鈞院認被告得援引112年3月22日「修正後」菸害防制法
規定，據以為本件裁處依據，然所謂「菸品廣告」，必須該廣告行為本身是以商業宣傳、促銷、建議或行動等積極性作為之形式，並具有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之直接或間接目的或效果者方屬之。而系爭帳號從始自終都是用於與朋友分享自身喜好、生活小事及細節之私人帳號，並非以營利為目的，更非為經營商品銷售業務。且系爭帳號限制原告Instagram好友方得閱覽觀看帳號貼文，故縱有留言回覆，亦僅限於原告Instagram帳號好友，並非不特定對象均得瀏覽觀看，自不符合修正後菸害防制法第12條第1項及第15條第1項條文之「廣告」定義。原告雖有於張貼圖文B、C之隔年即105年3月18日設立福登企業社，惟歷來均是從事衣物、公仔等生活物品銷售，未曾販售過菸品或類菸品等商品，自不構成商業宣傳、促銷、建議或行動。且圖文B亦僅係因弟弟買錯「自用」菸品品項，方於Instagram貼文詢問好友是否接手買錯之產品，並非持續從事菸品銷售，亦非以銷售菸品為業，更無向不特定人消費者宣傳、促銷菸品之意思。是故，縱使112年3月22日菸害防制法修正通過後，原告疏未注意多年前張貼之系爭圖文，而未即時將其撤下，此時能觀看到原告該篇Instagram貼文之特定好友，亦不可能認為原告尚有持續宣傳、銷售該品項菸品。遑論原告於Instagram發布系爭圖文均不符合「菸品廣告」之定義，已如上述，原處分顯有違誤。再者，原告行為縱有違反規定，情節亦屬輕微，原處分應減輕或免除原告之裁罰，始為適法云云。
㈢並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠我國於112年時，為防範新型態菸品對健康的危害、加強保護
兒童和青少年的健康、並與世界衛生組織（WHO）的菸草控制框架公約相關國際趨勢接軌，遂修正通過並施行之本法第15條第1項第2款及第3款規定，任何人均不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告類菸品或其組合元件，及未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。其立法目的，乃係考量電子煙及相關類菸品存在各種已知與未知之健康危害甚鉅，及未來還可能再以各種名稱、添加物、使用方式上市，為保護國民健康，故禁止類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。又未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品，係對短期、長期健康危害資料未臻完整之新類型菸品，或已上市，有因改變成分或製程，致有未知健康風險之虞之菸品，為保護國人健康，自應禁止其製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。
㈡至於何謂「廣告」，最高行政法院98年度裁字第2287號裁定
意旨已揭示「足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為」。又參照國健署112年11月1日國健教字第1120110732號及102年7月30日國健菸字第1020710028號函釋可知，廣告係指以「任何形式宣傳、促銷、建議或行動，直接或間接地對不特定消費者推銷或促進菸品的使用」之謂。
㈢原告確實曾發佈系爭圖文，其辯稱系爭原處分有違法律不溯及既往原則云云。但於112年3月22日菸害防制法修正前，即已發布並存在於網際網路上之違法菸品、類菸品、及未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品等「廣告」，嗣於本法修正施行後該等違法廣告仍繼續存在網際網路之情形，行政法院近期已陸續作成與被告機關相同見解之判決，均明確揭示如違法廣告於現行菸害防制法施行後仍得持續刊載於網際網路空間，並接受潛在消費者之瀏覽，則行為人就相關違法廣告未能於現行菸害防制法修正施行後將之移除或關閉頁面，縱無故意亦難謂無過失，自具可非難性及可歸責性。亦明確肯認但凡出現電子煙、電子煙品牌或其暱稱等文字，已足構成違反本法之廣告行為，更遑論系爭圖文不僅張貼菸品、類菸品及指定菸品之關鍵字，尚提供積極正面之心得推薦與描述，當屬違反本法之廣告無疑。且主管機關依據現行法查獲違規行為並為裁處，尚無違反法不溯及既往原則。
㈣系爭圖文雖係原告於本法修正施行前即發布於社群網路上，
惟其刊登於網際網路之行為仍持續中，所生廣告之效果亦對於本法所欲保障之國民健康及公共衛生等重要法益造成持續侵害，其違法情事並非瞬間完成，故其刊登菸品、類菸品及未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品等之違法廣告行為並未終了，其違法之刊登狀態於112年3月22日本法修正施行後持續存在。又類菸品既為本法全面禁止、又未經核定之指定菸品復經本法高度嚴格管制，則原告縱令係在本法112年3月修正施行之前，已刊登系爭圖文，其於本法修正施行後，自當負有即刻將違法訊息下架之行政法上義務。即使系爭圖文係原告於本法修正施行前所刊登，然於本法修正施行後原告仍放任該違法廣告存在，對本法所欲保障之法益持續輸出侵害風險，且疏未移除先前已刊登之系爭圖文，原告此舉縱非故意亦難謂無過失。被告援引裁處時之現行法規予以處罰，核屬依法行政，並無違誤。
㈤至原告辯稱系爭帳號從始自終是私人帳號，非不特定對象均
得瀏覽觀看，並引消費者保護法第2條「消費者」定義，稱私人帳號好友非屬消費者，故不構成對「不特定消費者」之廣告云云。然本法所稱「廣告」，係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果，在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用而言，故其判斷重點在於廣告內容客觀上是否足以對不特定多數人產生推銷或促進使用之效果，而非徒以社群媒體之隱私設定作為唯一判準。再依原告提出之帳號截圖（參甲證6），僅係一不詳之特定時間所為截圖，尚難認足證明該帳號從始自終都是私人帳號。且「不特定消費者」，係指客觀上可接觸、潛在上足以影響其菸品使用意願之不特定大眾，與消費者保護法第2條之定義相異。查系爭帳號之粉絲數竟高達4,032位、且有3,881位追蹤中帳號，人數規模顯然逾越一般親友社交圈之範疇，客觀上足使為數眾多、彼此並無特定身分關係之社會大眾得以閱覽其違法貼文內容，客觀上亦無從排除其中有出於消費動機或有意使用菸品之人，系爭圖文核與本法所欲規範之「廣告」要件無違。原告徒以私人帳號之形式設定，主張其貼文對象係屬特定，顯與其自行揭露之粉絲人數及追蹤人數等客觀事證不符。再觀諸原告自行揭示之帳號個人簡介，尚載有「潮玩／精品選物店」、「水煙餐酒館／調酒／咖啡門市」等顯為商業經營店面類型之敘述及連結，可見原告經營該Instagram帳號之目的，非單純私人生活分享，實兼具一定之商業推廣用途。細查一般社群媒體中之商家帳號，經常發生消費者為追蹤相關優惠訊息或促銷活動而加入、抑或對此消費模式興趣降低而退出，則縱使形式上設定為私人帳號，仍需觀察其實際運作情形綜合判斷，然依原告自行揭露其帳號之互動人數及個人簡介內容，顯見該帳號之社群影響力並非一般私人帳號可比，益徵原告所辯顯非事實全貌，而屬悖於一般經驗常理之飾詞，要無可採。
㈥再查，原告所張貼之系爭圖文，均係就菸品、類菸品及違法
指定菸品之品牌、特性、使用心得為積極正面之描述及推介，客觀上已足以引起閱覽者對該等產品之興趣及購買使用之意願，核與廣告之定義相符，該當本法第12條第1款及第15條第1項第2款、第3款所定廣告行為之構成要件，至為明確。至行為人有無因此獲取價金、利益或價差，要非所問。原告違法事實明確，並經被告衡酌相關事證、原告陳述意見、原告違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響等情，已兼顧責罰相當原則與比例原則，認事用法，當無違誤。
㈦又原告援引行政罰法第18條主張減輕裁罰至法定最低額3分之
1。惟被告作成原處分前，已審酌本件違規應受責難程度、所生影響及所得利益等各項因素，所為裁處均係法定最低金額，並無裁量逾越或怠惰，自無再予減輕裁處之餘地等語。㈧並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「本法用詞，定義如下：……二、類菸品：指以菸品原料以
外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」、「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物宣傳。」、「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：……二、類菸品或其組合元件。三、未依第七條第一項或第二項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。」、「製造業、輸入業、廣告業、傳播媒體業者或廣告委託人以外之人，有下列情形之一者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，製作廣告、接受傳播或刊載類菸品或其組合元件。二、違反第15條第1項第3款規定，製作廣告、接受傳播或刊載指定菸品或其必要之組合元件。」、「菸品製造業、菸品輸入業、廣告業、傳播媒體業者或廣告委託人以外之人，違反第12條各款促銷或廣告方式規定之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，按次處罰。」，菸害防制法第3條第1項第2款、第12條第1款、第15條第1項第2、3款、第31條及第34條分別定有明文。
㈡本件係國健署於114年6月間受理民眾陳情，查知原告以系爭
「lightbyann1229」帳號，於Instagram社群網路平臺刊登圖文A「IQOS…沒有煙灰/不怕風吹/有尼古丁/沒有焦油/手指不怕有煙味/方便攜帶……#iqos#Marlboro」、圖文B「賣卡7」並附有紙菸品牌CASTER之菸品圖片等、圖文C「我已加入電子煙行列」並附有類菸品品牌Kangertech之類菸品組合元件圖片等（合稱系爭圖文）有關菸品、類菸品或其組合元件之圖文訊息，乃移由被告進行調查。經查，原告確實曾發佈該等文字與相關菸品、類菸品及指定菸品圖片於上述平臺，此有相關網頁截圖列印資料為憑，且經被告依法函請原告提供陳述意見，原告亦於意見陳述中自承以系爭帳號，於Instagram社群網路平臺刊登系爭圖文等語。被告審認圖文A違反菸害防制法第15條第1項第3款規定，依同法第31條第2款規定，以甲處分裁處原告20萬元罰鍰，並應於文到次日內改善完竣；認圖文B違反菸害防制法第15條第1項第2款規定、圖文C違反同法第12條第1款規定，依同法第31條第1款及第34條規定，以乙處分裁處原告20萬元及10萬元罰鍰，並於文到次日內改善完竣（合稱原處分）等情，有系爭圖文、原告意見陳述書、系爭帳號截圖、原處分（本院卷第95至101頁、第125至129頁、第131頁、第183頁）等件在卷可稽，核無不合，先予敘明。
㈢原告主張被告援引112年3月22日修正後之菸害防制法規定，
據以裁處原告106年7月24日以及104年7月18日、104年1月17日於Instagram上發布貼文行為，有違法律不溯及既往原則等云。按我國為有效防制菸害問題，自86年起制訂並實施菸害防制法，嗣於94年由總統批准「菸草控制框架公約（TheFramework Convention on Tobacco Control，簡稱FCTC）」，依循該公約精神，循序推動各項防制措施，並於96年通過菸害防制法修正（於98年施行）；復於112年，為防範新型態菸品對健康的危害、加強保護兒童和青少年的健康、並與世界衛生組織（WHO）的菸草控制框架公約相關國際趨勢接軌，再次對本法進行重大修正，依該次最新修正通過並施行之本法第15條第1項第2款及第3款規定，任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告類菸品或其組合元件，及未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。其立法目的，乃係考量電子煙及相關類菸品存在各種已知與未知之健康危害甚鉅，及未來還可能再以各種名稱、添加物、使用方式上市，為保護國民健康，故禁止類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。又未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品，係對短期、長期健康危害資料未臻完整之新類型菸品，或已上市，有因改變成分或製程，致有未知健康風險之虞之菸品，為保護國人健康，自應禁止其製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。而所謂「廣告」，係指足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售目的之行為；是以任何形式宣傳、促銷、建議或行動，直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品的使用者，均屬廣告，合先敘明。原告雖稱系爭圖文係112年3月22日本法修正施行前原告於106年7月24日以及104年7月18日、104年1月17日於Instagram上所發布，應不構成違法等云，惟查，本法112年3月22日修正施行前已發布並存在於網際網路上之違法菸品、類菸品、及未經核定通過健康風險評估審查之指定菸品等廣告，嗣於本法修正施行後該等違法廣告仍繼續存在網際網路接受消費者瀏覽者，行為人就相關違法廣告未能於現行菸害防制法修正施行後將之移除或關閉頁面者，其違法行為尚未終了，即生違法之情事，且其行為縱無故意亦難謂無過失，自具有可非難性及可歸責性。又於現行菸害防制法規定施行後查獲之違法行為，適用查獲時之法律，亦無原告所稱違反法律不溯及既往原則或行政罰法第5條規定之情事。原告主張，依前說明，核不足採。㈣原告主張其使用之系爭帳號，從始自終都是私人帳號，非不特定對象均得瀏覽觀看，自不符合廣告一詞之定義云云。按本法所稱廣告，依前所述，係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果，在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，故其判斷之重點，在於廣告內容客觀上是否足以對不特定多數人產生推銷或促進使用之效果，而非僅以社群媒體之隱私設定作為判準。查本件原告自行提出之社群媒體帳號截圖（參見甲證6，本院卷第183頁），係一不詳特定時間所為截圖，尚難證明該帳號為其所稱「從始自終都是私人帳號」等云。且依原告自行提出之截圖所示，所稱之「私人帳號」，粉絲數竟高達4,032位、且有3,881位追蹤中帳號（同本院卷甲證6），其人數規模顯然逾越一般親友社交圈之範疇，客觀上足使為數眾多、彼此並無特定身分關係之社會大眾得以閱覽其違法貼文內容，核與本法規範之「廣告」要件無違。原告徒以「私人帳號」之形式設定，主張其貼文對象係屬「特定」，顯與其自行揭露之粉絲人數及追蹤人數等客觀事證不符。再觀之原告自行揭示之帳號個人簡介，尚載有「潮玩／精品選物店」、「水煙餐酒館／調酒／咖啡門市」等商業經營店面類型之敘述及連結，足認原告經營該Instagram帳號之目的，非單純私人生活分享，實兼具一定之商業推廣用途。再者，一般社群媒體之商家帳號，經常發生消費者為追蹤相關優惠訊息或促銷活動而加入，抑或對此消費模式興趣降低而退出，故縱使形式上設定為私人帳號，仍需觀察其實際運作情形綜合判斷。而依原告自行揭露其帳號之互動人數及個人簡介內容，足見該帳號之社群影響力並非一般私人帳號可比，益徵原告所稱其帳號只是單純與特定友人分享個人生活，絕無向不特定消費者宣傳或推銷菸品或類菸品等商品之目的及意圖等云，顯非屬實。此外，原告所張貼之各則貼文內容，如「新玩具IQOS最新日本免打火機／沒有煙灰／不怕風吹／有尼古丁／沒有焦油／手指不怕煙味／方便攜帶」、「我已加入電子煙行列」、「賣卡7」等用語，均係就菸品、類菸品及違法指定菸品之品牌、特性、使用心得為積極正面之描述及推介，客觀上足以引起閱覽者對該等產品之興趣及購買使用之意願，足認與「廣告」定義相符，而該當於本法第12條第1款及第15條第1項第2款、第3款所定廣告行為之構成要件。又本法所禁止及裁處者，係「廣告」菸品、類菸品及違法指定菸品之行為本身，藉此達成保障國民健康及公共衛生之立法目的，故其構成要件著重於該廣告行為是否足以對不特定消費者產生推銷或促進菸品使用之效果，而不以行為人因此獲取價金、利益或價差為要件。故原告雖一再稱其將買錯菸品轉讓朋友時，亦未從中獲取任何利益，或賺取任何差價等云，如前所述，此亦與本件裁處者係原告之廣告行為無涉。原告主張，觀諸前述，並不足採。㈤原告主張其106年7月24日貼文內提及IQOS初代2.4 plus版本
，因諸多零組件早已停產而難以維修更換，業已無法使用，屬於無用廢棄物，112年3月22日後能看到原告該篇Instagram貼文之特定好友，不會產生購買IQOS初代2.4 plus版本使用之意圖等云。按廣告行為是否成立，應以行為時該廣告內容是否持續宣傳，以及客觀上是否足以促進消費者對該類產品之興趣或使用意願為斷，而非僅以該廣告所提及之特定型號商品是否仍在市面流通、有無停產作為判準。經查，原告106年7月24日之貼文內容，所廣告者或如原告所稱為IQOS早期版本之違法指定菸品，惟該貼文內容就該違法指定菸品之特性、使用方式及優點所為之正面描述，客觀上仍足以引起閱覽者對於該品牌或相關違法指定菸品之好奇及嘗試意願，則對於本法所欲保護之國民健康（特別係兒童及青少年）之潛在危害，並不因該特定版本之違法指定菸品嗣後停產而消滅。原告執此主張該貼文僅對特定版本加熱菸產生廣告效果等云，實係忽略其宣傳對於促進違法菸品使用之可能性，而有不當限縮其「廣告」效果之範圍。是以原告主張，核係對於本法規定「廣告」之構成要件及其事實認定之誤解，仍非可採。㈥原告復主張其於Instagram發布系爭圖文，均不符合菸品廣告
之定義，且原告行為縱有違規，情節亦屬輕微，應減輕或免除原告之裁罰云云。本件原告發布系爭圖文於Instagram平臺，經被告審認圖文A違反菸害防制法第15條第1項第3款規定，圖文B違反同法第15條第1項第2款規定、圖文C違反同法第12條第1款規定等情，事證明確，已如前述。被告依行政程序法第9條及第36條規定，就原告有利及不利情形一律注意，並依行政罰法第18條第1項審酌其應受責難程度、所生影響及因違反義務所得利益等因素，衡酌後認定原告違規情節固未達情節重大，惟過失程度（違規延續逾2年3個月，未見自主檢視或改善之舉）及所生影響（網路廣告觸及範圍廣泛，涉及公衛潛在危害）均不容忽視，尚無從認屬情節顯然輕微而為低於法定最低罰鍰額度之處罰。是以被告審查違規事證，認原告違反本法事實明確，爰於法定裁量範圍內僅選擇課處法定最低額度罰鍰，核屬適切，並無違誤。原告所稱其行為縱有違規，情節亦屬輕微，應減輕或免除原告之裁罰等云，依前所述，尚非可採。
五、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，由原告負擔。
六、本件事證已臻明確，原告復聲請傳訊證人陳巧勻，用以證明原告從未以銷售菸品或類菸品等商品為業，本件原告轉讓所廣告之菸品予友人時並未從中獲取利益或價差，以及原告所有Instagram帳號為私人帳號並非公開帳號等情，惟原告聲請所提各情，其相關事證及法律關係，本判決已詳述如前，再為傳訊證人，核不足以影響本院之判斷，故無傳訊證人之必要。且兩造其餘攻擊防禦方法，經本院詳加審究，對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 林苑珍