臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第二庭115年度地停字第219號聲 請 人 陳吉相 對 人 桃園市政府建築管理處代 表 人 莊敬權上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國115年9月16日桃建拆字第1150080807號函及115年9月16日桃建拆字第11500808071號公告之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：相對人辦理「民間參與桃園地區污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」第三期3-1H標第53批用戶接管工程，因桃園市○○區○○街000巷00號及OOO巷OO、
OO、OO號等四戶屋後增建物（下稱系爭增建物）妨礙施工，經桃園市政府水務局函請處理，並由桃園市八德區公所查報違章建築。相對人以115年9月16日桃建拆字第1150080807號函及115年9月16日桃建拆字第11500808071號公告（下稱原處分）通知聲請人應於115年10月20日前自行拆除系爭增建物，逾期將由桃園市政府水務局執行拆除。聲請人不服原處分，於115年9月29日提起訴願，並於115年9月30日向本院聲請停止原處分之執行。
二、本件聲請意旨略以：系爭增建物早於85年8月15日已存在，相對人未盡詳細調查及給予陳述意見的機會，先前現場人員曾表示保留約1.95至2公尺的空間即可免拆，且拆除將造成家庭生活受重大影響。因相對人業已來函限115年10月20日前須拆除系爭增建物，請求鈞院先出具暫緩拆除令。
三、相對人陳述意見略以：系爭增建物未經申請建照執照、雜項執照或其他合法證明而擅自建造，原處分所載日期是自行履行期限，並非排定之強制拆除日期，逾期即派工強制拆除，亦需視污水下水道工程進度及實際執行情形，另行安排拆除日期。本件聲請欠缺權利保護必要，不符合行政訴訟法第116條第2項、第3項規定，聲請人之聲請為無理由。
四、本院查：㈠按「（第1項）原行政處分或決定之執行，除法律另有規定外
，不因提起訴願而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。…（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。依上開規定，原行政處分之執行，除法律另有規定外，並不因提起訴願或行政訴訟而停止。又訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，則如果能由上開機關獲得救濟者，即無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，受處分人若不提起訴願，或雖已提起訴願，卻不向訴願機關申請，而逕向行政法院聲請停止執行，或已向訴願機關申請停止執行，又再向行政法院聲請，無異規避訴願救濟程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，均非所宜，故適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行者，必其執行在客觀上可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。再者，停止執行制度係屬暫時之權利保護，非本案救濟程序，法院須於有限時間內，依即時可得調查之證據，就停止執行要件事實之存否而為認定（最高行政法院109年度裁字第897號裁定意旨參照）。
是聲請人應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責，倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回。至所謂合法性顯有疑義，係指依行政處分之形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定而言，並非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。
㈡又關於我國暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，
法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴蓋然性」直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「聲請人之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定（最高行政法院113年度抗字第175號裁定意旨參照）。
㈢經查，系爭增建物屬未申領建築執照，擅自建造之違建，且
占用防火巷，有現場照片可稽(本院卷第67-73頁)，並有八德區公所違章建築查報單、建築物測量成果圖在卷綦詳，又聲請人不服原處分，已於115年9月29日提起訴願，有聲請人提出之訴願書在卷可參（見本院卷第57至63頁）。是依前開說明，聲請人既已依法提訴願，於未釋明向訴願機關申請之准駁結果前，卻又緊接向本院聲請，無異規避訴願救濟程序，聲請人又未具體釋明何以不能先尋行政機關之停止執行程序獲得及時救濟，自須原處分合法性顯有疑義，且情況緊急，非即時由行政法院處理則難以救濟之情形，方有適用行政訴訟法第116條第3項之權利保護必要。
㈣再關於行政處分違法疑義之實體爭點，應由本案訴訟之終局
確定判決予以判斷，唯有在不悖於急迫性之要求下，而於行政處分之違法性無待深入調查、顯而易知之範圍內，始可於停止執行之程序中例外加以考慮，作為准予停止執行之要件。查相對人係依違建現況及核定專案辦理查報、分類與限期拆除，關於系爭增建物是否已於85年間存在、現場人員之陳述內容、及是否聲請人未有陳述意見機會等主張，涉及事實之調查及判斷，聲請人就本件違規可否歸責或裁罰，當仍須經訴訟程序為實體上之調查及審認，依現有事證，尚難遽認原處分明顯違法。又查原處分所載日期是自行履行期限，並非排定之強制執行日期，再者，聲請人縱因原處分致系爭增建物遭拆除，固足致其財產權受損，然依一般社會通念，尚非不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，復聲請人就此法定要件，未提出任何能即時調查之證據以為釋明，本件聲請自於法未合。從而，本件核無逕向本院聲請停止執行之權利保護必要，亦與行政訴訟法第116條第3項所定要件不符，不應准許。
五、綜上，聲請人所為本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項規定要件不合，無從准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
法 官 張瑜鳳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 簡若芸