臺灣臺東地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第13號
103年3月19日辯論終結原 告 崇友人力仲介有限公司法定代理人 何毅民被 告 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 劉宣伯
趙烽傑上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會民國102年6月13日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：①緣雇主李碧珠為其配偶呂毓尊（被看護者）辦理聘僱外國人之申請許可等事項，由李家榮及沈守勤在明知呂毓尊不符申請外籍看護工標準之情形下，仍經由林麗勤等人以人頭病患冒充真病患之方式，在郭綜合醫院就診，取得郭綜合醫院開立之「病症暨失能診斷證明書（雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用）」及「巴氏量表」（就診人均為呂毓尊，2文書合稱系爭文書）等不實資料，並持向行政院勞工委員會（民國103年2月17日已改制為勞動部，本件判決依事實發生時之名稱，仍稱勞委會）申請聘僱外籍監護工。②相關刑事部分，李家榮業經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第224號、477號；沈守勤業經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第224號、477號、100年度訴字第1552號、臺灣臺中地方法院以101年度簡字第463號判決有罪確定；林麗勤則經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第224號、477號、100年度訴字第1552號，臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第124
0、1270號一、二審均判有罪（上揭判決合稱相關刑事判決）。③被告以原告為私立就業服務機構，而李家榮為原告之專業人員（就業服務法第36條），沈守勤則為原告業務人員，認為私立就業服務機構之從業人員為該機構「執行職務」而違反就業服務法第40條各款規定之情形，應處罰該私立就業服務機構，故因而以李家榮、沈守勤違反就業服務法第40條第8款之規定，依就業服務法第65條第1項規定，以101年11月1日府社勞字第0000000000號裁處書（下稱原處分，原處分卷第37頁）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、程序事項：依經濟部商業司公司資料查詢結果，原告業於102年2月19日准予解散登記，但尚未清算完結，依公司法第25條規定，於清算程序完結前仍為存續而具當事人適格。
三、原告主張：①本件係由雇主李碧珠先於100年3月15日以人頭冒充真病患之方式，在郭綜合醫院取得系爭診斷證明書及系爭巴氏量表，而後在100年3月17日才與原告之專業人員李家榮簽訂就業服務法第46條第1項第8款至第10款規定之外國人契約，則取得違法證明文件之違法流程，均發生在原告與李碧珠簽訂契約之前，李碧珠取得系爭診斷證明書及系爭巴氏量表之過程中，原告尚未介入，醫院因確認病患身分未盡周全而導致出具不實醫療報告，此階段疏失應屬醫院負責。原告只能信賴由郭綜合醫院出具之系爭診斷書與系爭巴示量表，就此文件，原告只能確認其為醫院出具，別無其他注意義務。②李家榮與沈守勤均非受僱於原告，原告與2人僅是承攬契約關係。③就業服務法第65條規定並未就行為人從屬之法人處罰鍰或罰金，依法律體系及法理解釋，違反就業服務法第63條及第64條因情節重大，除行為人須處罰鍰或罰金外，從屬之法人因認情節重大，自無可規避之監督管理之責。
若違反第65條規定，因罪行輕微，尚非可歸罪於從屬法人，而令該法人處相同之罰鍰。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：①行政院勞工勞委會97年10月14日勞職管字第0000000000號函釋，已說明私立就業服務機構之從業人員為私立就業服務機構「執行職務」而違反就業服務法第40條各款規定之應受處罰者為其所屬之私立就業服務機構。②李碧珠以4萬元為代價，委由原告之專業人員李家榮及業務人員沈守勤，將呂毓尊之健保卡交予林麗勤等人以取得系爭文書，再由原告具名向主管機關申請聘僱外籍監護工等情，業經刑事判決。而李家榮在被告訪談時，亦陳述：由其代為辦理呂毓尊之系爭文書，再送件予原告向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請、呂毓尊未曾到郭綜合醫院接受檢查、100年6月1日有與李碧珠簽約等情。③原告於101年9月6日依私立就業服務機構許可及管理辦法第8條通報之從業人員名冊，記載李家榮為其專業人員，到職日為96年10月20日，而原告為私立就業服務機構，對於系爭文件之取得流程與後續申辦情形，應加以知悉。而法人組織不能自為行為，對於從業人員有選任及監督管理責任，未善盡選任管理責任，致從業人員有違法行為，從業人員之故意、過失，即推定為法人之過失。④系爭文書之申請流程，是由雇主與被看護者至合格醫院由醫生開立，此階段仲介公司通常基於交情陪同雇主前往，醫院開立巴氏量表3份，1份自存，1份寄送長期照護管理中心（下稱長照中心），1份寄予雇主，再由雇主交予仲介公司並委託填寫「聘僱外籍勞工申請書」，送勞委會申辦外籍勞工聘僱許可。⑤故原告之從業人員李家榮、沈守勤提供不實文件，向勞委會申請聘僱外國人事宜，違反就業服務法第40條第8款之規定，被告依就業服務法第65條第1項之規定，對該人員所屬之原告裁罰30萬元，於法有據。聲明：原告之訴駁回。
五、事實概要所述，除後列爭點外之內容、系爭文書為郭綜合醫院之醫師親自開立等情，為兩造未經爭執，並經本院職權調查系爭文件（原處分卷第18、101頁）、原告從業人員名冊（原處分卷第143頁）、臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2459號卷宗、相關刑事判決（本院卷第68至105頁）等相關資料，進而認定其真正。原告應否就李家榮、沈守勤如事實概要所述之違反就業服務法第40條第8項之行為，而受就業服務法第65條第1項之裁罰？則為本件爭執。本院之判斷：
（一）①按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「違反第40條第2款、第7款至第9款規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第40條第8款及第65條第1項所明定。②適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。而其處罰，除法律有特別規定外，亦應遵循行政罰法及其相關法理有關規定（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。且按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」、「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第1條、第7條分別定有明文。可知自95年2月5日行政罰法施行後，基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失之情形，應無可非難性及可歸責性，自不予處罰；且為提昇人權之保障，國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，除就法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織之故意與過失認定為擬制規定（行政罰法第7條至第9條及第11條至第13條）之外，均應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任，而不採司法院釋字第275號解釋「推定過失責任」之立法（立法理由參照）。③所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。惟鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政罰之「過失」內涵，並非如同刑事犯罪一般，單純建立在行為責任基礎下。
（二）行政院勞工勞委會97年10月14日勞職管字第0000000000號函釋雖採「本法第40條規定之禁止行為之規範主體雖為『私立就業服務機構』及其『從業人員』，惟私立就業服務機構（法人）本身不能自為行為，而係憑藉其從業人員（自然人）為其從事就業服務業務，故其從業人員從事就業服務即係為私立就業服務機構『執行職務』，從而其從業人員為私立就業服務機構『執行職務』而違反本法第40條各款規定之應受處罰者為其所屬之私立就業服務機構；又違反本法第40條各款規定之罰鍰規定，未有如本法第63條及第64條規定之兩罰立法體例，故僅處罰利益歸屬之私立就業服務機構，不再另處罰其從業人員。」之見解（原處分卷第11頁）。惟①就業服務法於第6章設有第63至76條之「罰則」相關規定，其中第63、64條之處罰規定，均特別設立1項專門針對法人與行為之自然人併罰之規定，但自65條以下之處罰規定則無另設併罰法人之條項，循立法體系解釋，就業服務法第65條不能如第63、64條般對於自然人與法人「併罰」，自屬當然。②但就業服務法第40條規定之禁止行為之規範主體雖包含有「私立就業服務機構」及其「從業人員」，則就業服務法第65條之裁罰對象究應為法人之「私立就業服務機構」，或是實際行為之自然人「從業人員」，應考量該款所規範者，是以違反就業服務法相關申請事務規定（不得提出不實資料）為違章行為，並以私立就業服務機構或其從業人員本身為違章行為主體，則私立就業服務機構或其從業人員在受監督下如有違反本條款之情事，私立就業服務機構自應依就業服務法第65條第1項受罰。反之，私立就業服務機構本身無違章事實，亦非其從業人員在受監督下而有違章情事時，私立就業服務機構即無違反該條所規範的行政法上之義務，自不得依該規定對私立就業服務機構處罰。③亦即，私立就業服務機構因知情並授意從業人員為違章行為，或監督、管理疏失而令從業人員為違章行為，此時因私立就業服務機構得對於其從業人員為選任及監督，若就其從業人員所為之就業服務未為確實之監督、審核，以致對於其從業人員於從事就業服務業務，提供不實資料之違章行為，私立就業服務機構自應就其未盡相當之注意義務之自身違章行為受就業服務法第65條第1項裁罰；反之，若為從業人員自身在不受私立就業服務機構監督下所為之個人行為，其違反法規之責任，不應由私立就業服務機構承擔。④換言之，從業人員之違章行為雖依行政罰法第7條第2項之規定，推定為私立就業服務機構之責任，但仍有依證據加以免除之可能。至於上開函釋之見解，未區辨違章行為之主體，亦未考量私立就業服務機構之管理、監督可能性，逕依從業人員身分上之關係，將其違章責任歸屬於私立就業服務機構，亦不許舉證排除，與法規意旨有所牴觸，本院無法贊同，故上開函釋於本件不加以適用。
（三）勞委會①依就業服務法第46條第2項授權制定之「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」（下稱審查標準）、及②依就業服務法第48條第2項授權制定之「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」，均是主管機關行政院勞工委員會在就業服務法授權範圍內及執行法律必要所為，符合就業服務法同時促進國民就業與增進社會經濟發展，及外國人工作之管制與基本權利之保護等法律目的，於本件相關之事實加以適用，於法無不合。而勞委會③再依據「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第16條第1項第8款、第17條第1項第5款、第2項第3款、第25條第1項及第29條之規定，所發布之「雇主申請招募第2類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定之文件」（下稱招募文件），亦為執行法律所必要之細節事項，未逾越母法規範，應於本件適用。
（四）審查標準第22條規定「外國人受聘僱從事第4條第4款之家庭看護工作，其照顧之被看護者應具下列條件之一：一、特定身心障礙重度等級項目之一者。二、年齡未滿80歲，經醫療機構以團隊方式所作專業評估，認定有全日照護需要者。三、年齡滿80歲以上，經依前款專業評估，認定有嚴重依賴照護需要者。已依第10條列計點數申請家庭幫傭之人員者，不得為前項被看護者。第1項第1款特定身心障礙項目如附表五。第1項第2款之醫療機構，由中央主管機關會商中央衛生主管機關公告。專業評估方式，由中央衛生主管機關公告。」雇主聘僱外國人許可及管理辦法第12條之1則規定「雇主有聘僱家庭看護工意願者，應向中央主管機關公告醫療機構之醫療團隊申請專業評估，年齡未滿80歲之被看護者，經專業評估認定有全日照護需要，或年齡滿80歲以上之被看護者，經專業評估認定有嚴重依賴照護需要，由直轄市及縣（市）政府之長期照護管理中心推介本國籍照顧服務員，有正當理由無法滿足照顧需求而未能推介成功者，得向中央主管機關申請聘僱外國籍家庭看護工。被看護者持特定重度身心障礙手冊得不經前項評估手續，直接向直轄市及縣（市）政府之長期照護管理中心申請推介本國籍照顧服務員。」招募文件第三（一）4點復規定「聘僱外國人從事家庭看護工作：依本標準第22條第1項第2款申請者，雇主應於醫療機構之醫療團隊評估日起14日至60日期間內向中央主管機關申請招募外國人。
」①據上揭規定，雇主申請聘僱外籍看護工之流程，需先將被看護者送往醫療機構進行評估，評估後始向主管機關提出申請，其申請流程圖如勞動力發展署家庭外籍看護工專屬網上所示（列印如本院卷第124頁）。依據法定流程，被看護者在醫療機構進行評估之階段，私立就業服務機構尚未參與，醫院完成評估後，開立「病症暨失能診斷證明書」及「巴氏量表」3份，1份由醫療機構自存，1份寄送長照中心，1份寄予雇主，此亦有臺東縣政府管理長照中心之內部業務流程表可佐證（本院卷第126頁）。故雇主先在醫療機構完成評估，始開始向私立就業服務機構委託填寫「聘僱外籍勞工申請書」，送勞委會申辦外籍勞工聘僱許可等流程，應可確定。②本件雇主李碧珠與原告簽訂「雇主委任跨國人力仲介招募聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人契約」係在100年6月1日（原告實際簽署之從業人員為李家榮，原處分卷第151至153頁）；而被看護人呂毓尊在郭綜合醫院開立系爭文書則係在100年3月15日。故本件之醫療機構評估、申請聘僱之流程，與前述法定流程相同，由李碧珠先取得呂毓尊之系爭文書「後」，始與原告簽訂委任契約，亦可認定。③李碧珠將呂毓尊之健保卡交付李家榮、沈守勤，經由林麗勤為首之不法集團取得系爭文書，並給付對價4萬元等情，有臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2459號卷宗及相關刑事判決可憑，故李碧珠在取得系爭文書之階段，原告尚未與李碧珠有任何契約，李家榮、沈守勤雖然「身分上」為原告之專業人員與從業人員，但卻非以為原告執行業務之意思，「實際上」非為原告執行業務；且此時呂毓尊能否順利取得系爭文書，亦未明瞭，難認為屬於李碧珠與原告締約前之磋商行為；李家榮、沈守勤在此階段所為上述犯罪之目的，亦可能係自林麗勤分取李碧珠所給付之4萬元；李家榮、沈守勤與李碧珠本於刑事犯罪之意思聯絡，藉以取得呂毓尊之系爭文書之行為，實應評價為李家榮、沈守勤在受雇原告之業務外之個人行為，該個人行為之不法，不應對原告非難。
（五）以林麗勤為首之不法集團，利用人頭冒充真病患之方式，取得由合格醫院醫師出具之「病症暨失能診斷證明書（雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用）」及「巴氏量表」，供人申請外籍看護工之用。有別於過去偽造醫師印文、更改診斷內容之方式，該集團安排多名正症之「人頭」供醫院檢查，藉以取得有權製作上開文件之醫師親自製作相關診斷文件（陷於錯誤之情形下），經由此方式，交付對價取得不法之相關診斷文件之雇主、限於錯誤之醫院、醫師均不在少數，而不法集團成員眾多，分工細密，且從事不法行為之時間長久，執行公權力之檢察官、警察花費相當心力，始加以查緝，詳如相關刑事判決所示。是以雇主交付對價取得不法之相關診斷文件後，交付並委託私立就業服務機構（常通稱為仲介機構），向勞委會申請聘僱外籍監護工之流程中，以私立就業服務機構之立場，所能夠對系爭文書加管理、監督之部分，僅在檢驗其文件「形式之真正」，即是否為有權製作之人所出具並與被看護者資料相符，至於診斷內容是否錯誤，醫生對巴氏量表分數之判斷是否正確，醫院、醫師、警察、檢察官等專業或公權力機關尚無法即時發現，更難以苛求由私立就業服務機構加以注意、查核。而原告辦理聘僱外國人之申請許可之業務，其行政法上義務應是自其與雇主磋商、簽約後，始負有就業服務法之相關義務。本件原告與李碧珠在100年6月1日簽訂上述契約之後，根據李碧珠所提供形式上真正之呂毓尊系爭文書，對於其係林麗勤不法集團依上述行為所取得一情，無查核之可能，李家榮、沈守勤基於個人行為，與李碧珠、林麗勤等人在磋商、訂約前之犯罪行為，不屬原告之行政法上義務之範疇，原告在訂約之後，將雇主提供、且形式上真正之系爭文書提供與勞委會，以辦理聘僱外國人之申請許可，難認有行政法上義務之違反，不具「提供不實資料」之故意或過失。
（六）被告舉出勞委會99年7月23日勞職管字第0000000000號函釋（本院卷第127頁）、92年6月25日勞職外字第0000000000號函釋及（本院卷第129頁）及最高行政法院95年度判字第1306號裁判（本院卷第131頁）以證立原處分適法。
惟上開0000000000函釋係針對被看護者已死亡，而私立就業服務機構仍持診斷證明書向勞委會申請之情形；上開0000000000函釋「診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書『未經醫師親自勾選填註而合法開具』，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第275號解釋，亦有可歸責性，如不能證明其無法避免行政法規之違反時，即認定為有過失，自應依相關規定論處行政責任。另法人之代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失。故仲介業者持不實之診斷證明書向本會申請外勞事宜，只要當時在職，屬其執行職務之範圍，該仲介業者之故意過失若已認定，不論該仲介業者是否已離職，請查明後依法論處該仲介公司之行政責任。」係針對「未經醫師親自勾選填註而合法開具」之診斷證明書或巴氏量表；最高行政法院上述裁判之事實也是「診斷證明書非該院醫師所開立」之情形，上揭情形，私立就業服務機構有核對相關文件與被看護者之義務，亦有查核該文件「形式之真正」之可能，均與本件之系爭文書係由郭綜合醫院醫師親自開立，形式上為真正，私立就業服務機構無查核之可能性，事實不相同。
（七）綜合所有證據以觀，關於李碧珠將呂毓尊之健保卡交付李家榮、沈守勤，再經由林麗勤等人安排以人頭冒充真病患之方式，在郭綜合醫院取得系爭文書之事實，實非原告所得加以監督、管理，也無任何資料顯示原告事先知情或係出於原告之授意，系爭文書復係由郭綜合醫院之有權製作之醫生所為，則原告對於系爭文書之內容不實，無加以注意或防免之可能性，無法認定原告有注意義務之違反，被告不應依就業服務法第40條第8款及第65條第1項規定，以原處分對原告裁罰。
六、綜上，李家榮、沈守勤違反就業服務法第40條第8款之個人行為，非原告知情或授意，也非原告監督、管理上之疏失所造成，原告無違反應有之注意義務。從而，被告原處分依就業服務法第40條第8款及第65條第1項規定，對原告裁處罰鍰30萬元，爰有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽。原告請求撤銷訴願決定及原處分，均有理由，原處分及訴願決定所持見解，本院則無以支持，爰均予撤銷。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 郭玉林以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 陳憲修附表┌─────────────┬──────────────────────┐│相關命令及資料名稱 │說明 │├─────────────┼──────────────────────┤│「外國人從事就業服務法第四│授權依據：就業服務法第46條第2項 ││ 十六條第一項第八款至第十 │ ││ 一款工作資格及審查標準」 │ │├─────────────┼──────────────────────┤│「雇主聘僱外國人許可及管理│授權依據：就業服務法第48條第2項 ││辦法」 │ │├─────────────┼──────────────────────┤│「雇主申請招募第2類外國人 │（本院卷第161至164頁）授權依據：雇主聘僱外國││文件效期、申請程序及其他經│人許可及管理辦法」第16條第1項第8款、第17條第││中央主管機關規定之文件」 │1項第5款、第2項第3款、第25條第1項及第29條 │├─────────────┼──────────────────────┤│申請作業流程圖 │勞動力發展署家庭外籍看護工專屬網上所示（列印││ │如本院卷第124頁） │├─────────────┼──────────────────────┤│業務流程表 │（本院卷第126頁）臺東縣政府管理長照中心之內 ││ │部業務流程表 │├─────────────┼──────────────────────┤│勞委會97年10月14日勞職管字│（原處分卷第11頁） ││第0000000000號函釋 │本院不認同其見解 │├─────────────┼──────────────────────┤│勞委會99年7月23日勞職管字 │（本院卷第127頁） ││第0000000000號函釋 │案例事實與本件不同 │├─────────────┼──────────────────────┤│勞委會92年6月25日勞職外字 │（本院卷第129頁） ││第0000000000號函釋 │案例事實與本件不同 │├─────────────┼──────────────────────┤│最高行政法院95年度判字第13│（本院卷第131頁） ││06號裁判 │案例事實與本件不同 │└─────────────┴──────────────────────┘