臺灣臺東地方法院行政訴訟庭 104年度簡字第8號
105年5月26日辯論終結原 告 蔡崇慈被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 劉宣伯
王識殷周敬哲上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部民國104年12月3日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：印尼籍外國人SUHARTINI經原告以家庭看護名義申請聘僱從事照顧原告母親工作，原告於臺東縣臺東市○○○路○號經營「壹加壹早餐店」，於民國104年3月間遭民眾錄影檢舉有違反就業服務法情事，經被告調查後，認為原告至少有在明知或可得而知情形下，消極容任SUHARTINI為早餐店收拾碗盤等工作，有違反就業服務法第57條第3款「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」違規事實，而依就業服務法第68條規定，以104年6月4日府社勞字第0000000000號裁處書裁處原告罰鍰新臺幣（下同）3萬元並限期104年6月15日前改善（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：①原處分無法源依據：勞動部改制前之行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0000000000號函釋不具法律效力，被告不應依函釋對原告裁罰。②原告無違規事實：
就業服務法第57條第3款規定「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」，其中「指派……從事……之工作」指該工作必須是經常性有支給固定待遇之非許可工作，如屬臨場性出於善良人自發性舉手之勞主動與雇主協助者，應視為善心「動作」而非「工作」。原告聘僱SUHARTINI為家庭看護，於原告弟弟住處、照顧原告母親，原告弟弟住處與原告經營之「壹加壹早餐店」距離約1公里，SUHARTINI固定每天早晨自原告弟弟住處至「壹加壹早餐店」拿取本人及受看護者早餐，因「壹加壹早餐店」生意忙碌，無暇顧及店內客人用餐動態，SUHARTINI常需要等待30分鐘、甚至1小時，在等待早餐時，見店內工作人員忙碌、自發性、幾秒鐘時間內、主動將客人所留下餐盤移至待洗位置，因係瞬間突發性之善良動作，原告不及阻止。SUHARTINI於約詢時，也證述「老闆沒有叫我幫忙」，被告單憑一次錄影，不能推論原告「從未阻止」，也不能證明原告「目視」其工作而未加阻止，被告於原處分之見解，枉顧善良人性之善心流露。即使被告認為原告未曾「阻止」，不代表原告未曾「禁止」，原告確實已「禁止」SUHARTINI不應幫忙「壹加壹早餐店」業務，僅因雙方語言障礙，難就法律著墨，政府引進外國人來臺工作，應聘精通各國語言之法律學者為職前訓練講解，不應將全部責任由雇主承擔。原告因為「壹加壹早餐店」工作忙碌無暇照顧母親，才聘僱外國看護，店內均有告示請客人自行收拾餐盤，原告沒有動機要求其在「壹加壹早餐店」幫忙。③原處分違反正當程序：原處分認定原告違規事實，沒有特定時間，不知被告是針對何時的違規事實裁罰。被告作成原處分前約詢原告時，未告知原告與SUHARTINI一同前往說明，原告陳述意見時，被告有義務卻未向原告詢問為何SUHARTINI未到場，即在SUHARTINI未表示意見之情形下，以原處分對原告裁罰，經原告請求臺東市長張國洲主持公道，張市長指示張市長夫人向被告理論，被告始於原處分作成後補為詢問SUHARTINI，被告作成原處分前，未先詢問SUHARTINI關於本件事實之經過，先裁罰而後查證，即有違法。④聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：勞動部改制前之行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0000000000號函釋「本法第57條第3款『(雇主)指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作』(1)本款之雇主係指名義上之雇主。且在雇主明示或默示下，居於代雇主行使對外勞管理監督地位之人，所為指派外勞從事許可以外工作之行為，亦視為雇主之指派行為。(2)除積極的指派行為外，亦包括在『明知或可得而知』之情形下，消極容認之行為。」SUHARTINI受原告聘僱從事照顧原告母親工作，卻在「壹加壹早餐店」從事收拾碗盤等工作，有檢舉錄影可證明。經詢問原告及SUHARTINI，顯示SUHARTINI從照顧原告母親地址前往「壹加壹早餐店」，除拿取早餐外，「如果店內客人多，會幫忙完再回家」，縱屬SUHARTINI自願幫忙，原告同時在場處於明知或可得而知狀態，卻消極容忍SUHARTINI從事看護以外工作，違反就業服務法第57條第3款，被告書面通知原告及SUHARTINI陳述意見，經原告親收，調查後認定原告違規事實，依就業服務法第68條規定以原處分裁罰，實體及程序均合法。聲明：原告之訴駁回。
四、事實概要所述內容，關於原告依就業服務法第46條第1項第9款聘僱SUHARTINI從事家庭看護，照顧原告母親，而原告母親居住原告弟弟住處，距離「壹加壹早餐店」約1公里等情，為兩造不爭執；據檢舉影片，SUHARTINI有在「壹加壹早餐店」店內提留30分鐘，並有收拾桌子、拿餐點、包裝餐點等行為，有影片及翻拍畫面及被告約詢原告及SUHARTINI筆錄在卷，均可認定。本件之爭執在於即使SUHARTINI出於自願幫忙，原告是否仍構成違反就業服務法第57條第3款違規事實，本院之判斷：
（一）法律依據：①按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：…九、家庭幫傭及看護工作。。（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：…三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。…」、「違反…第57條第3款…規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」分別為行為時就業服務法第42條、第46條第1項第9款、第2項、第57條第3款及第68條第1項所明定。②「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」為行政罰法第7條第1項規定。③勞動部依就業服務法第46條第2項及第52條第6項規定訂定之「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」第24條之1規定「外國人受聘僱從事家庭看護工作之聘僱許可期間，經主管機關認定雇主有違反本法第57條第3款或第4款規定情事，中央主管機關得限期令雇主安排被看護者至指定醫療機構重新依規定辦理專業評估。雇主未依中央主管機關通知期限辦理，或被看護者經專業評估已不符第22條第1項或前條資格者，中央主管機關應依本法第72條規定，廢止雇主招募許可及聘僱許可之一部或全部。」④關於依就業服務法第46條第9款之家庭看護工作內容，勞動部改制前之行政院勞工委員會88年8月2日（88）職外字第710140號函釋「按家庭監護工之開放引進，主要幫助有重度殘障、癱瘓中風或重大病患之家庭『照顧此類親屬』，即其監護範圍主要係在『照顧』重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作之範圍……綜上所述，因監護工作及幫傭料理家務工作繁瑣，本局尚難就各種工作狀況一一詳述，原則上需視具體個案，如與原許可之工作相關連且不涉及營利性質者，基於社會相當性，自可視為原許可工作之延伸，而為許可工作之範圍。」該函釋核屬主管機關基於主管權責，本於法律文義內容而就法令執行層面所為之解釋，與法律規範內容並無違誤，本院予以援用。
（二）原處分認定違規事實之時點：原處分「理由及事實」欄位內未記載違規事實之時間。本件違規稽查係勞動部於104年3月2日受理民眾提供錄影影片檢舉事實概要所示違規事實，通知補足相關資料後，於104年3月18日函請被告調查，被告依錄影內容、「壹加壹早餐店」現場狀態、及詢問原告結果，於104年6月4日作成原處分，經核閱卷內相關公文無誤，足以認定。原處分記載之違規事實如事實概要所示，係指涉SUHARTINI在「壹加壹早餐店」「幫忙收拾碗盤等工作」，而原告基於雇主身分「消極容任而未加阻止」等違規事實，本院審酌原處分上「理由及事實」欄位之記載內容，已可知悉被告於調查後，以原處分裁罰之對象，可特定為：原告於本件開始調查前之僱用SUHARTINI期間之不作為。則原處分所認定違規事實之時點，即原告聘僱SUHARTINI之期間，裁罰之內容已符合法律要求之明確性。
（三）SUHARTINI在「壹加壹早餐店」營業時間內有收拾桌子、拿餐點、處理餐點等行為，有錄影影片、及翻拍畫面在卷，兩造於言詞辯論時均不爭執。其於營利性質之「壹加壹早餐店」內從事與提供餐飲高度相關之工作，顯然已經不是照顧受看護人所必須之相關生活照料工作，也不是社會相當性下自可視為原看護工作之延伸。上開行為，足認該當就業服務法第57條第3款「許可以外之工作」。本件爭執乃在釐清上開行為是否受原告「指派」。
（四）兩項利益之衝突：本件訴訟關於就業服務法第57條第3款之雇主「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」違規處罰，其中「指派」之認定，涉及兩項衝突利益。①利益
一：外國人從事就業服務法第46條第1項第9款之家庭看護工作，工作範圍為「照顧重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者」已如前述，外國人因此現實上通常與受照護者及其家人同住，與該家人之工作、生活緊密接觸，勢必常面臨該家人生活、工作引起之所謂「舉手之勞」勞力提供，此項勞力提供，時間短暫，且發生場合在私人處所內，不僅主管機關稽查不易，而難以普遍實行；在外國人自願提供勞力之情形下，如原告所主張之「善良人性之善心流露之幫忙行為」，雇主對外國人難以事先約束，當場又不易阻止，嚴格執行就業服務法第57條第3款之結果，將使聘僱外國人從事家庭看護之雇主，必須處處注意外國人之行為是否在許可工作之範圍內，一有不慎即遭裁罰，付出過高之實行法律成本，在外國人自願提供勞務之情形，可能在個案上有不利益於雇主之情形（以雇主角度之利益，雇主聘僱外國人為家庭看護所得利益，不及其因此承擔之高度法律成本，個案將可能有不利益）。②利益二：就業服務法對於外國人來我國工作，採取許可制，限於第46條列舉項目之工作。就業服務法第42條更明列此項行政管制之目的為「本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，因此國內雇主聘僱外國人工作，除了雇主與外國人間勞僱關係，同時影響國內整體經濟社會秩序。就業服務法第57條第3款規定，則是達成此項法律目的之具體規範，在外國人主動提供許可以外工作時（自願），即使經雇主與外國人同意，但仍侵害就業服務法第42條所保護之國內經濟環境，同時為避免外國人或因為對於法律知識不足（不知）、或因為基於雇主現實上勞雇關係之壓力（非自願）而提供許可以外之工作，法律乃要求獲得許可而聘雇外國人之雇主，不得以命令、要求、暗示、默許之方式「指派」外國人在雇主實力支配下從事許可以外工作，因此積極要求外國人從事許可以外工作（明示之指派），或明知、可得而知之情形下，容任外國人從事許可以外工作（默示之指派），均為雇主應該避免之法律義務，為達成就業服務法之立法目的，不論外國人係自願、不知、或非自願提供勞務，均通案性禁止雇主明示或默示指派外國人從事許可以外工作（以社會角度之利益，雇主既然經由許可，取得聘僱外國人之法律利益，即應該負擔因此而生之法律義務，不論此項法律義務之成本有多高）。③利益衝突之抉擇判準：為上開兩項衝突利益為價值判斷作出選擇者，並非法院，而是法律。憲法第80條明揭法官應「依據法律獨立審判」，在憲法所建構之權力分立結構下，法律由民選之立法機關制定，法規條文文本，即是此制度下，關於「公意」內容之普遍性與客觀性呈現，法規條文文本所宣示之價值觀，為最有實質依據之公意表現。「發現」法律價值觀的過程，屬於代表民意之立法機關制定法律之權限，法院處理紛爭之過程（審判），應臣服於代表公意之法律，解釋法律而進行判斷，以確保法律之執行，而不是代替立法機關，在無民主基礎下「創造」完美之法律價值觀。法院之審判權限來自憲法，界限亦由憲法所劃定，即「依據法律獨立審判」。在司法實踐之面向，乃進行「判斷」而非「創建」，法院應謹守法規條文之文義，闡釋法律條文文本意涵，不應在文本之外另創立缺乏客觀性民意基礎之規範價值。故司法審判下實踐之法律，恆依據經普遍性與客觀性呈現公意之法規條文文本，法院裁判之判準，也因此應緊繫於法規條文文本，排除法官自身無關之經驗與價值觀。同情個體正義之誘人觀感，諸如原告所主張之「善良人性之善心流露」，無法建立在法律或普遍之直覺之上，經不起邏輯之檢驗，並非法院審判時所關心。④利益衝突之抉擇結果：就業服務法已經於第42條揭示聘僱外國人之基本原則，乃在「不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」之前提，立法採申請許可制，就申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任，是以雇主聘雇外國人來我國工作，法律上之影響，絕非僅涉及雇主與外國人兩者間，更涉及國內就業、勞動等經濟環境，就業服務法第57條第3款既然已經明文規定雇主之禁止行為，並於第68條設有罰則，且「外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準」第24條之1規定更有對被看護者重新評估之規定，另勞動部發布「民眾檢舉違反就業服務法相關規定獎勵金支給要點」，以每件5,000元之獎金，獎勵民眾檢舉違反就業服務法第57條第3款之違規事實，均顯示雇主「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」之違規行為，乃法律急欲防免之事項，法律在上開兩衝突之利益間，乃抉擇在利益二，為確保國內勞動市場，管制外國人工作，盡最大可能防止外國人逾越就業服務法工作所允許之工作範圍，因此通案性禁止雇主明示或默示指派外國人從事許可以外工作，雇主既然經由許可，取得聘僱外國人之法律利益，即應該負擔因此而生之法律義務，至於採取利益二之解釋方法下，雇主負擔此項義務之成本增加，諸如是否影響雇主之工作、雇主語言隔閡而增加費用等問題，則非法律所在意，均應由雇主自行負擔。因此，被告所援引之勞動部改制前之行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0000000000號函釋上開見解，著眼於上開利益二之觀點，以社會角度之利益，本於就業服務法第57條第3款文義，對於聘僱外國人而受有利益之雇主，要求其高度盡其守法義務，本院予以支持。就業服務法第57條第3款所規定雇主「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」，除雇主積極指派行為外，亦包括雇主在明知或可得而知之情形下，消極容認外國人從事工作之情形。
（五）雇主聘僱外國人從事家庭看護之法律關係：①雇主對所聘僱之外國人，有兩層面之義務，其一為本於私法上勞雇關係，關於給付薪資、合理工時、場所等類似勞動基準法之勞雇義務，其二為就業服務法第42條提及之關於國內勞工市場、經濟情況之有關本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之就業服務法所規範之義務，就業服務法第57條第3款即為具體化之規範內容之一。如果雇主經外國人同意而要求其從事非46條許可以外工作，就第一層面言，在雇主與外國人之勞雇關係間雖無問題，但就第二層面言，已經影響就業服務法第42條之目的，雇主即違反就業服務法之義務。外國人受雇主指派而從事許可以外工作，係出於自願、不知、或不自願，只在第一層面之義務具有差別，影響雇主是否應給付薪資、是否違反其勞雇關係等法律關係；對於第二層面之義務則無分別，無論外國人出於自願、不知、或不自願，雇主均違反就業服務法第57條第3款之義務。②SUHARTINI在「壹加壹早餐店」工作是否僅為出於好意幫忙，即其是否自願提供勞務，均不影響被告以原處分裁罰之合法性，本件審酌之重點，乃在於原告（即雇主）有無明示或默示指派SUHARTINI從事許可以外工作。
（六）基於上開分析，①雇主積極要求外國人從事許可已外工作（明示之指派），或明知、可得而知之情形下，容任外國人從事許可以外工作（默示之指派），均為就業服務法第57條第3款規定所禁止，雇主如有違反，應依就業服務法第68條裁罰。換言之，雇主取得許可而聘僱外國人後，除取得外國人提供勞務之利益，同時負擔有法定義務，應盡其注意義務防止外國人在雇主實力支配下從事許可以外工作，違反此項防止義務，外國人在雇主實力支配下工作，為雇主明知（或至少可得而知），雇主忽略事先防止之作為，致發生外國人從事許可以外工作之結果，即屬容任外國人在其實力支配從事許可以外工作，構成默示之指派，該當就業服務法第57條第3款之違規事實。②SUHARTINI係受原告指示，才在「壹加壹早餐店」營業時間期間，抵達店內並停留30分鐘，此期間原告暫時擱置自己母親之早餐，仍優先處理店內客人早點，忙碌於店內生意之行為，不斷釋出「早餐店現在很忙，即需幫忙」之訊息，評量原告使SUHARTINI置於如此環境，SUHARTINI又是跨國受聘雇於原告，客觀上原告已有暗示「應該幫忙」之表徵。本院在本件訴訟中，不論斷SUHARTINI在「壹加壹早餐店」工作是否僅為出於好意幫忙（不判斷自願或非自願），即使其自願幫忙，該工作場合為原告經營，SUHARTINI在店內時間長達30分鐘，洵已在原告實力支配之下；且原告既然知道「壹加壹早餐店」店內工作繁忙，可選擇先將受照護者早餐備妥，待SUHARTINI到店隨即拿取，亦可選擇其他方法準備早餐，卻仍選擇讓SUHARTINI在店內等待30分鐘（或更久），使SUHARTINI處於幫忙從事餐點工作之高度可能環境中，原告依法律有義務事先注意並加以阻止其從事收拾桌子、拿餐點、包裝餐點等許可以外工作。但原告未為有效之管理，以店內工作忙碌等理由而未及注意、或因語言隔閡而未能適當在事先防止，均顯示原告主觀注意力仍關心「壹加壹早餐店」之業務，對於聘僱外國人方面之注意未達法律要求之程度，語言隔閡問題乃雇主應事先克服之聘僱外國人之成本（此項成本為就業服務法要求雇主負擔），而非雇主用以免除法定義務之理由，是以，原告令SUHARTINI處於其經營之「壹加壹早餐店」環境內，卻未有阻止其從事許可以外工作之應有作為，足認定原告忽略就業服務法下雇主之法定義務，容任SUHARTINI從事收拾桌子、拿餐點、包裝餐點等許可以外工作；且原告若將其在經營早餐之關注力轉移為對於SUHARTINI工作情形之注意，即可避免其違規事實之發生，是以原告對於就業服務法第57條第3款之違規事實，主觀上可避免，符合行政罰法第7條規定之過失。③被告依據錄影影片、「壹加壹早餐店」場所狀況，書面通知原告陳述意見後，綜合調查事證之結果，認定事實概要之違規事實，依就業服務法第68條以原處分裁罰，作成原告之程序與正當行政程序之要求無違。
五、綜上，即使SUHARTINI僅出於好意而在「壹加壹早餐店」幫忙，原告也有即時阻止之義務。原告既依就業服務法聘僱外國人看護其母親，依法律之特許獲得利益，卻無法滿足法律明白要求之義務，未盡力即時阻止、而容任SUHARTINI從事許可以外之工作，足評價為指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。從而，被告認為原告違反就業服務法第57條第3款規定，依就業服務法第68條規定以原處分裁罰原告，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，爰無理由，乃予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 郭玉林上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費。
書記官 廖丁逸中 華 民 國 105 年 5 月 31 日