臺灣臺東地方法院行政訴訟判決
105年度簡字第1號105年5月10日辯論終結原 告 海軍一二四艦隊代 表 人 陳道興訴訟代理人 黃安緒
汪哲緯洪土倫被 告 古巧穎上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣玖萬壹仟零壹拾參元，及自民國一○五年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國103年8月13日入伍，103年10月14日核定轉服志願役生效，役期4年，然因被告不適服志願士兵，經海軍司令部核定自104年4月16日因不適服志願士兵生效，依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條規定，被告之法定役期4年，尚餘法定役期41個月未服，經原告依比例計算被告應賠償金額為新臺幣（下同）91,013元，依行政訴訟法第8條第1項提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告如事實概要欄所述，於103年10月14日核定起役服志願役，因不適服現役，經國防部海軍司令部104年4月2日國海人管字第0000000000號令核定被告「不適服志願士兵」，自104年4月16日零時生效，被告役期4年，未服志願役月數41個月，依「志願役士兵不適服現役賠償辦法」第3條第1項規定，被告「應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）」即91,013元。原告已告知被告，被告同意給付並簽署分期償還協議書、賠償切結書，但被告未依上開協議償還，喪失期限利益，原告依「志願役士兵不適服現役賠償辦法」上開規定及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件行政訴訟，請求被告償。聲明：被告應給付原告91,013元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：了解原告請求之原因事實，願意賠償。
四、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。原告提起本件一般給付訴訟，被告對於事實概要所述事實不爭執，本院之判斷：
（一）法源依據及原告請求之性質：①「志願士兵之服役，另以法律定之。」「女子志願服士兵役者，依前條第二項所定法律規定服之。」為兵役法第47條第2項、第48條第3項規定，關於女子志願服兵役另定之法律，即志願士兵服役條例，第3條第1項第3款規定「因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：三、其他適齡之國民。」第3條之1規定「前條第1項各款人員服志願士兵，自國防部核定服志願士兵之日起役。前項志願士兵服役之核定權責，國防部得委任各司令部或委託行政院海岸巡防署及國家安全局辦理；受委託機關於核定時，應副知國防部及所屬司令部。」則為女子志願服兵役並因而具備現役軍人身分之法律基礎。②「前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」為志願士兵服役條例第5條之1規定，又按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」國防部依志願士兵服役條例第5條之1規定授權發布「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2條第1項、第3條分別定有明文。查該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定，並報請行政院核定，本院自得予以適用。③志願士兵後續因不適服現役，經國防部核定退伍時，現役軍人身分只向後喪失，先前服役期間之現役軍人身分未溯及消滅，則其已受領待遇之法律上原因（服役期間之該期間內之現役軍人身分，未溯及消滅）仍然存在，經核定退伍之女子志願士兵，得以其於該服役期間內具現役軍人身分，作為受領該服役期間之待遇之法律上原因，與不當得利所謂「無法律上原因而受利益」之情形不相同。本院因此無法認同「志願士兵不適服現役賠償辦法」上開規定應賠償3個月待遇之性質為公法上不當得利。④關於不適服現役賠償之法律關係，實係基於志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」等法律規定而產生之公法義務。「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第2項另規定「賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，1個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納。」志願士兵不適服現役經核定退伍後，與國家達成分期繳納之協議者，通常以簽署「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」之方式為之，則為行政機關就追討賠償之公法權利義務所成立之行政契約，退伍士兵未依行政契約履行時，國家得依行政訴訟法第8條規定向行政法院（行政訴訟庭）提起一般給付訴訟（「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第3項明定應向「行政法院」主張權利，而非行政執行署，顯示關於不適服現役賠償之分期償還協議，與行政執行法第11條規定「依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務」之情形有別，不能逕移送行政執行署執行）。就「志願士兵不適服現役賠償辦法」賠償義務已達成分期繳納協議，在後續未依協議履行之情形（即本件之情形），據請求退役軍人賠償之法律基礎，不再是志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」法律規定之公法義務，而是國家與該退役軍人間成立之行政契約，據行政契約（「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」）請求退役軍人履行賠償義務。
（二）被告如事實概要所述，未服滿甄選簡章所定現役之最少年限（4年），依「志願士兵不適服現役賠償辦法」，須依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），共計91,013元，兩造前已就此項賠償義務達成分期償還協議，簽署「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」，被告未依協議按期償還，喪失期限利益等事實，為被告不爭執，均經原告提出相符證據在卷，足以認定，原告得請求被告依協議內容給付原告91,013元。
（三）又按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條定有明文。依民法第229條規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」第233條第1項前段及第203條規定「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」是以，金錢債權雖原無約定利息，但於債務人清償遲延時，債權人亦得請求法定遲延利息。原告起訴狀繕本業經本院於105年4月13日送達被告，有送達證書附卷，參諸前揭規定及說明，被告應自起訴狀繕本送達之翌日即105年4月14日起負遲延責任，原告得請求法定利息。
五、綜上，原告依「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」，請求被告履行協議內容及法定利息，於法有據。從而，原告聲明請求被告給付91,013元，及自105年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 郭玉林上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
書記官 廖丁逸