臺灣臺東地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第12號
107年1月11日辯論終結原 告 海軍陸戰隊防空警衛群法定代理人 朱勉銘訴訟代理人 許玉廷
吳昇展陳文彥被 告 賴俊結上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬柒仟貳佰元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國104年3月1日轉服志願役，因不適服志願士兵，經國防部海軍司令部核定自105年5月14日轉服常備兵現役。依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條規定，被告之法定役期4年，尚餘法定役期33個月未服，經原告依比例計算被告應賠償金額為新臺幣（下同）76,787元，與被告協議分期給付，因被告尚有67,200元未給付，原告依行政訴訟法第8條第1項提起本件行政訴訟。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：被告如事實概要欄所述，因不適服現役，經國防部海軍司令部核定被告「不適服志願士兵」，自105年5月14日0時生效，被告役期4年，未服志願役月數33個月，依「志願役士兵不適服現役賠償辦法」第3條第1項規定，被告「應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）」即76,787元。
被告同意給付並簽署分期償還協議書、賠償切結書，但被告清償9,587元後，即未依上開協議償還，喪失期限利益，原告依「志願士兵不適服現役賠償辦法」上開規定及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件行政訴訟，請求被告清償剩餘款項。聲明：被告應給付原告67,200元。
四、被告未於言詞辯論到場，未提出書面，亦無聲明。
五、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。原告提起本件一般給付訴訟，本院之判斷：
（一）法源依據及原告請求之性質：①「志願士兵之服役，另以法律定之。」為兵役法第47條第2項規定。而「未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。」「前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」為志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款及第2項規定，又按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」國防部依志願士兵服役條例第5條之1規定授權發布「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2條第1項、第3條分別定有明文。查該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定，並報請行政院核定，本院自得予以適用。②志願士兵後續因不適服現役，經國防部核定時，志願役軍人身分只向後喪失，先前服役期間之身分未溯及消滅，則其已受領待遇之法律上原因（服役期間之該期間內之志願役軍人身分，未溯及消滅）仍然存在，經核定不適服志願役之士兵，得以其於該服志願役期間內具有志願役士兵身分，作為受領該服役期間之待遇之法律上原因，與不當得利所謂「無法律上原因而受利益」之情形不相同。關於不適服現役賠償之法律關係，本院認為係基於志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」等法律規定而產生之公法義務。「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第2項另規定「賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，1個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納。」志願士兵不適服現役經核定後，與國家達成分期繳納之協議者，通常以簽署「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」之方式為之，就「志願士兵不適服現役賠償辦法」賠償義務已達成分期繳納協議，在後續未依協議履行之情形（即本件之情形），據以請求賠償之法律基礎，不再是志願士兵服役條例第5條之1及「志願士兵不適服現役賠償辦法」法律規定之公法義務，而是國家與該志願役軍人間成立之分期付款行政契約，據行政契約（「不適服志願士兵現役賠償切結書」、「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」）請求退役軍人履行賠償義務。士兵未依行政契約履行時，國家得依行政訴訟法第8條規定向行政法院（行政訴訟庭）提起一般給付訴訟（「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4條第3項明定應向「行政法院」主張權利，而非行政執行署，顯示關於不適服現役賠償之分期償還協議，與行政執行法第11條規定「依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務」之情形有別，不能逕移送行政執行署執行；此項分期償還協議書若未經主管院、部或同等級機關之認可，未符合行政程序法第148條第2項規定之強制執行名義）。
（二）被告如事實概要所述，未服滿現役之最少年限（4年），依「志願士兵不適服現役賠償辦法」，須依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇，共計76,787元，兩造前已就此項賠償義務達成分期償還協議，被告未依協議按期償還，尚有67,200元未清償，喪失期限利益等事實，均經原告提出相關證據在卷，足以認定，原告得請求被告依協議內容給付原告67,200元。
六、綜上，原告依「不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書」，請求被告履行協議內容，於法有據。從而，原告聲明請求被告給付67,200元，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 郭玉林上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴，並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
書記官 廖丁逸中 華 民 國 107 年 1 月 25 日