臺灣臺東地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第12號
108年12月26日辯論終結原 告 林秀麗訴訟代理人 林長振律師被 告 臺東縣延平鄉公所代 表 人 胡榮典訴訟代理人 林長賢
參 加 人 胡春輝
胡春明上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原告於民國七○年一月一日起至民國一○五年八月二十九日止，合法占有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍二分之一）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、事實概要：坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，被告於民國105年8月18日延鄉產字第1050009721號函文准許參加人2人就系爭土地設定耕作權（下稱原處分，本院卷第41頁），參加人2人並於105年8月29日完成耕作權設定登記（權利範圍各2分之1），原告主張系爭土地由其自任耕作，爭執參加人登記取得耕作權之適法性，而提起本件行政訴訟。
二、原告主張：依行政院原住民族委員會（下稱原委會）96年5月3日原民經字第09600220322號函釋，在「原住民保留地開發管理辦法」（下稱管理辦法）施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於鄉公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人，即為該原住民保留地之合法使用人。系爭土地由訴外人林張靜秀（即原告母親，阿美族原住民）自52年起即開墾完竣自任耕作，種植葡萄、釋迦、檳榔等作物，有鐵皮屋供居住使用，並經登載於延平鄉公所「山地保留地使用清冊」，林張靜秀死亡後，由原告使用系爭土地至今。但參加人卻於105年間隱匿原告為系爭土地現耕作人及參加人未自任耕作系爭土地之事實，逕依管理辦法第8條規定，向被告申請登記為耕作權人，經被告以原處分准許在案。
參加人非系爭土地之實際耕作人，被告以原處分准許參加人設定耕作權，乃係違法，原告得請求撤銷原處分。若原處分已逾法定救濟期間，被告仍得依行政程序法第117條規定自行裁量撤銷原處分，且管理辦法第3條已明示原住民保留地係為保障原住民生計，原處分將影響原告之生計，且參加人業已於本院民事庭提起108年度東原簡字第3號民事訴訟事件（下稱系爭民事事件）請求原告拆除系爭土地之地上物，原告將遭受流離失所之緊急、迫切損害，依司法院釋字469號解釋之見解，被告關於行政程序法第117條之裁量權已限縮至零，應撤銷原處分。又原告是否就系爭土地有合法、占有使用關係，處於不安定狀況，亦得請求確認。先位聲明：原處分撤銷。備位聲明：請求確認原告就系爭土地有合法占有關係。
三、被告則以：參加人於105年4月13日向被告申請就系爭土地設定耕作權，被告之土地權利審查委員會，依「鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點」第7條規定，於105年4月19日決議同意其設定。聲明：原告之訴駁回。（參加人未表示意見）
四、被告於105年8月18日以原處分准許參加人2人就系爭土地設定耕作權，參加人2人並於105年8月29日完成耕作權設定登記（權利範圍各2分之1），有原處分（本院卷第41頁）及土地謄本（系爭民事事件卷第28頁）為憑，足以認定。原告先位聲明提起撤銷訴訟，備位聲明為確認訴訟。本院之判斷：
（一）相關法規：①本件紛爭事實發生（參加人申請就系爭土地設定耕作權）時之管理辦法第3條規定「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第6條第1項規定「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。」第8條第1款規定「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」（管理辦法於79年3月26日施行）第12條第1項規定「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。」②「鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點」本件紛爭事實發生時之第7條規定「本會開會時，應有委員過半數之出席，其議決以出席委員過半數之同意為之。」
（二）①訴願法第14條第1、2項規定「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」參加人就系爭土地完成地上權設定登記之後，即於以106年7月20日存證信函通知原告，明確表示參加人已取得系爭土地之耕作權設定登記，並請求原告將系爭土地上之房屋拆除等內容，如存證信函影本所示（系爭民事事件卷第12頁），則至遲原告於收受前揭存證信函時，即已知悉系爭土地遭參加人登記耕作權在案，依上開規定，應於30日內提起訴願，而原告遲至107年5月23日始提起本件行政訴訟（未先提起訴願救濟），有收文戳為憑，其提起本件行政爭訟，已逾訴願救濟期間。②又原告於本件行政訴訟，初始係提起確認訴訟，至108年12月26日始增列撤銷訴訟之聲明為其先位聲明。而參加人於107年12月18日於本院民事庭對原告提起系爭民事事件後，本院民事庭於108年3月7日（合法通知兩造到場）行第一次言詞辯論程序，亦經本院查閱卷宗無誤，即使認為原告於前揭民事庭言詞辯論程序時始知悉系爭土地遭參加人登記耕作權在案，依上開規定，亦應於自108年3月7日起30日內提起撤銷訴訟，原告前述撤銷訴訟聲明之提出（未先提起訴願救濟），已逾行政爭訟之法定救濟期間。③按「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」為行政訴訟第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決意旨參照）。原處分於105年8月18日間經被告作成，原告知悉原處分後，逾救濟期間始提起撤銷訴訟，乃不合法；原告提起撤銷訴訟時，已逾訴願法第14條第2項規定之訴願期限，是以本件已無裁定移送訴願機關之實益。
（二）行政程序法第117規定「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」①當違法之受益處分逾救濟期間，做成處分之行政機關仍得本於其行政權限撤銷處分（實例舉例如臺北高等行政法院100年度訴字第1675號判決、高雄高等行政法院107年度原訴字第1號、106年度原訴字第7號判決之爭訟事實）。惟此項由原作成處分機關於救濟期間經過後之撤銷違法行政處分之權限，乃係行政機關本於行政權上之裁量，必須由行政機關本於行政智慧，考量其施政方針，評估撤銷該違法處分對於公益之影響及相關補救措施之成本，以及維持違法處分對於利害關係人之影響等各項利益衡量，而為作成決策。法院在權力分立下，無法代替行政機關撤銷該違法之行政處分，只有待行政機關自行撤銷處分、而由行政處分相對人提起行政訴訟時，始得介入審查行政機關之撤銷，是否在公益上造成重大危害、在受益人方面是否有信賴保護情事。②在本件情形，原處分之救濟期間業已經過，如前所述，原處分若存在違法情形，也必須由被告考量撤銷原處分後對於法安定性與參加人之影響，而自行斟酌裁量是否應予撤銷原處分，非法院得代替為之。又原處分若存在違法情形，原告雖因違法之行政處分而失去對於系爭土地之利用權利，但被告仍得透過其他行政方針補救，或以其他財產上補償（賠償）原告，藉以達成管理辦法第3條規定之「保障原住民生計」之目的，故即使原處分存有原告所主張之違法瑕疵，被告對於是否撤銷原處分之裁量，仍未收縮至零，原告並無據此規定，而請求被告作成撤銷原處分之行政處分。關於被告是否自行撤銷原處分，被告具有其作為或不作為之裁量權，原告並無請求被告應依行政程序法第117條規定撤銷違法處分之公法請求權。③原告對於原處分提起撤銷訴訟，已逾救濟期間，被告是否依行政程序法第117條撤銷原處分之裁量，未有致無可裁量之情事，原告先位聲明請求撤銷原處分，乃無理由，應予駁回。
（三）「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項前段規定。①充分、具體、特定之法律關係，即使屬過去之法律關係，若仍有持續之效力，亦得作為確認訴訟之對象。確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為原則，惟過去不成立之法律關係，倘至提起確認之訴時，仍繼續成為爭議，而與現存之權利義務關係發生影響者，自非屬單純過去之法律關係，仍應許其提起確認之訴（參照最高行政法院103年判字第458號判決）。②國有之原住民保留地，若經原住民事實上占有、使用，現行法上賦與該原住民一定程度之公法權利。如管理辦法上揭第8條第1款、第12條第1項規定，准許占有國有原住民保留地之原住民申請就該土地設定耕作權或地上權；又如「獎勵輔導造林辦法」第5條規定「本辦法獎勵輔導造林之對象如下：……二、原住民保留地之所有人或具原住民身分之原住民保留地合法使用人……」又如「原住民保留地禁伐補償實施辦法」第3條規定「本辦法實施補償對象如下：……二、具原住民身分之原住民保留地合法使用人……」是以合法使用國有原住民保留地之原住民，於現行法上具有上揭規定等公法權利，則其合法占有土地之關係存在與否，即非單純之私法上之民法上之占有事實，而具有影響公法上權利、義務之效果，得請求行政法院確認此項公法法律關係。③依管理辦法第8條第1款、第12條第1項規定，原住民申請設定登記國有原住民保留地之耕作權、地上權，其要件乃有「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」「於原住民保留地內原有自住房屋」等事項，即必須原住民就該原住民保留地具有合法占有為前提，原告民申請登記國有原住民保留地之耕作權、地上權，必須係屬於合法占有關係，始能進一步就是否「開墾完竣」「自行耕作」「自住房屋」等法定要件進行審查，是以原住民於申請設定之時，是否合法占有該國有原住民保留地，乃攸關（雖非必然）鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會准許為耕作權或地上權設定登記之合法性。故系爭土地在被告於105年8月18日以原處分准許參加人2人就系爭土地定耕作權、參加人2人於105年8月29日完成耕作權設定登記之前，原告是否屬於合法占有系爭土地之人，涉及原告得否據以依管理辦法上開規定請求為耕作權或地上權之登記，亦涉及原處分是否違法而被告斟酌是否予以撤銷之公法權利、義務之影響，原告就此範圍之法律關係，具有即受確認判決之法律上利益，得以本件訴訟請求確認。④至於參加人已登記為系爭土地之耕作權人之後，在被告未依行政程序法第117條以原處分具有違法瑕疵而予以撤銷之前，參加人就系爭土地之耕作權，仍為有效，其取得耕作權而成為系爭土地之耕作權人之法安定性信賴，亦受法律保護，關於登記耕作權人與系爭土地上之實際占有人間之法律關係，僅屬私法上之占有事實紛爭，因於民事法院解決，其占有關係之歸屬，缺乏與公法上權利、義務之實質關聯，原告就此範圍之法律關係，不具有即受確認判決之法律上利益，不得依行政訴訟法第6條提起確認訴訟。
（四）①參酌管理辦法第8條第1款、第12條第1項規定，若原住民於管理辦法79年3月26日施行前即已開墾完竣並自行耕作之土地、或於原住民保留地內有自住房屋者，對於該土地（基）即得具以申請為耕作權或地上權之設定登記，其對於該部分之土地，即屬合法占有使用。②再參考原委會96年5月3日原民經字第09600220322號函釋「原住民保留地之合法使用人係指符合下列資格者：（一）該土地之所有權人。（二）就該土地設定地上權或耕作權之他項權利人。（三）就該土地訂有契約之承租（權）人或無償使用（權）人。（四）原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人。（五）原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地租用造林並已完成造林，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人。」（本院卷第65頁）原住民是否合法占有國有原住民保留地，可以其是否經記載於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊，作為主要之判斷基礎。③依「原住民保留地相關業務標準作業程序」於原處分作成時之規定，其中之「地方政府辦理原住民保留地設定耕作權之流程說明」，被告之土地權利審查委員會准許本件耕作權設定之前，應至系爭土地進行實地調查，並製作會勘紀錄表，但本件卻未有被告所製作之會勘紀錄表及其他實地調查之資料，僅由參加人片面填載形式上「會勘紀錄表」（本院卷第49頁）。④系爭土地經延平鄉公所59年製作之「山地保留地使用清冊」記載系爭土地為張靜秀、胡泉勝占有，權利範圍各為2分之1，如卷附影本所示（本院卷第9頁），張靜秀為原告母親、胡泉勝為參加人2人之父親，則有戶籍資料為憑（本院卷第7、
52、54頁）；而被告曾於言詞辯論時表示：上開清冊係59年時作成，使否准許辦理設定耕作權係以79年時之占有情況為判斷，中間存有時間差，而系爭土地於上開清冊上是張靜秀與胡泉勝兩人使用，所以被告請其等自行協調，後來參加人表示已協調好，即申請耕作權登記等語，如言詞辯論筆錄所載（本院卷第70頁）。據上，被告（之土地權利審查委員會）已認知到上開清冊係將系爭土地登記由張靜香、胡泉勝共同使用之前提，僅以參加人（胡泉勝之繼承人）之申請，在未有實地調查資料，亦未經原告（張靜香之繼承人）表示意見下，即認定系爭土地係由參加人合法使用，乃忽略上開清冊之記載內容對於判斷原住民合法使用國有原住民保留地之影響力。⑤根據上開清冊之記載內容，以及張靜秀戶籍設於系爭土地附近（本院卷第8頁），而原告於系爭民事事件陳述表示其自70年起即使用系爭土地等語（系爭民事事件卷第132頁），且原告現實上亦有房屋坐落於系爭土地中（如系爭民事事件所示），於事實判斷上，足以認定系爭土地於上開清冊製作之時，係由張靜秀、胡泉勝共同使用，而兩人分別去世後，則分別由兩人之繼承人繼續使用（張靜秀部分由原告繼承、胡泉勝部分由參加人繼承）（依戶籍資料，胡泉勝死亡後由他人於96年8月14日繼為戶長，本院卷第57頁）並足認上開清冊上所記載之「權利範圍2分之1」，係在註明兩人共同占有系爭土地之意思，並表徵兩人就其占有關係所對應公法上權利、義務之比例。故原告主張其於參加人就系爭土地登記耕作權之前，已對於系爭土地有合法占有關係，本院調查相關證據資料後，關於70年至105年8月29日期間、就系爭土地之占有關係，有上開清冊、戶籍資料等資料為憑，足以認定原告在此期間、就系爭土地權利範圍2分之1部分，具有合法占有關係（而與胡泉勝或參加人共同占有系爭土地），原告此範圍內之確認聲明，乃有理由，而確認如主文第一項所示（在此時點之前、或於上述範圍以外部分之土地，則無充足證據資料可認定原告對於系爭土地之合法占有關係）（權利範圍2分之1則在表徵原告因此項合法占有關係所得對應發生之公法上權利、義務之比例）。
（五）至於參加人於105年8月29日完成系爭土地之耕作權登記之後，原告就系爭土地是否仍為合法占有，因已與公法上權利、義務缺乏實質關聯，已如前述，原告於本件行政訴訟請求確認此範圍之占有關係，缺乏確認利益，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
行政訴訟庭 法 官 郭玉林上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 張耕華