臺灣臺東地方法院行政訴訟判決108年度簡字第48號原 告 楊傳冠訴訟代理人 林長振律師（法律扶助）被 告 臺東縣大武鄉公所代 表 人 黃建賓訴訟代理人 李百峯律師被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 呂朝陽上列當事人間確認行政處分無效事件，原告不服臺東縣政府民國108年8月7日第108007號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告於民國108年10月14日起訴時，以臺東縣大武鄉公所（下稱大武鄉公所）為被告，訴之聲明為「先位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡確認被告於83年12月13日作成移轉臺東縣○○鄉○○○段000地號土地所有權予潘玉蘭之處分為無效。㈢被告應將78年6月27日將臺東縣○○鄉○○○段000地號土地設定地上權予潘玉蘭之處分予以撤銷。
備位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應將83年12月13日作成移轉臺東縣○○鄉○○○段000地號土地所有權予潘玉蘭之處分予以撤銷。㈢被告應將78年6月27日將臺東縣○○鄉○○○段000地號土地設定地上權予潘玉蘭之處分予以撤銷」（見本院108年度簡字第48號卷㈠，下稱院卷㈠，第5至11頁）。嗣於110年3月18日言詞辯論期日追加被告臺東縣政府，並變更訴之聲明為「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告大武鄉公所應將78年6月27日將臺東縣○○鄉○○○段000地號土地設定地上權予潘玉蘭之處分予以撤銷。㈢確認被告臺東縣政府於83年12月13日作成移轉臺東縣○○鄉○○○段000地號土地所有權予潘玉蘭之處分為無效。」（見本院108年度簡字第48號卷㈡，下稱院卷㈡，第106至107頁，被告大武鄉公所雖不同意原告為變更追加，然本院審酌原告上揭聲明雖有變更追加，惟其請求之基礎不變，故其此部分訴之變更追加應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：臺東縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為大鳥段651-1號、分割前為大鳥段651號 ，下稱系爭土地）係原住民保留地，被告大武鄉公所於78年6月27日將系爭土地整筆設定地上權予潘玉蘭（下稱系爭地上權設定處分），嗣於83年6月26日因5年地上權設定期間屆滿，被告大武鄉公所初審後，送交被告臺東縣政府核定辦理所有權移轉登記，83年12月13日由潘玉蘭取得土地所有權（下稱系爭移轉所有權處分）。惟原告於108年3月18日訴願書指陳潘玉蘭自始不是原使用人且無居住使用該土地至今，曾於107年1月23日向被告大武鄉公所等單位提出陳情，主張系爭移轉所有權處分為不合法，然未獲回覆，認為被告大武鄉公所於一定期間內應作為而不作為，遂向被告臺東縣政府提起訴願，請求撤銷對潘玉蘭核准之地上權及所有權移轉登記之處分，以及請求將系爭土地所有權以原告名義辦理地上權登記及所有權移轉登記之處分。嗣經被告臺東縣政府於108年8月7日第108007號訴願決定（下稱系爭訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地上門牌號碼臺東縣○○鄉○○路00000號房屋（下稱系爭房屋）之原使用人為黃海泉及其原住民身分配偶朱兩妹長期使用，潘玉蘭並無使用事實，竟於79年5月21日依據山胞保留地開發管理辦法第12條之規定，向被告大武鄉公所訛稱上開房地係其自住建地而提出租用聲請，並於被告大武鄉公所派員前往查察時，假借其與朱兩妹之親戚關係，偽冒上開房地使用人，致被告大武鄉公所人承辦人員陷於錯誤，於79年7月16日將系爭土地設定地上權予潘玉蘭，並於83年6月26日地上權期間屆滿，將系爭土地過戶予潘玉蘭。黃海泉及朱兩妹否認有將系爭房屋贈與潘玉蘭，並對潘玉蘭向臺灣臺東地方檢察署提起詐欺告訴(85年度偵字第1755號），雖經本院以86年度易字第107號判決（下稱第1審刑事判決）及臺灣高等法院花蓮分院以87年度上易字第60號判決（下稱第2審刑事判決）無罪。但上開刑事判決，就黃海泉之糾紛即有無贈與系爭房屋及是否同意設定該屋基地地上權等情，則均認係民事糾葛，應循民事訴訟解洪之。黃海泉（97年11月28日歿）與朱兩妹（106年6月24日歿）迄至死亡時，均住居於系爭房屋，而朱兩妹生前於89年7月將系爭房屋出賣予原告，由原告登記為系爭房屋之房屋稅納稅義務人。潘玉蘭於106年7月18日向本院訴請原告遷讓房屋，本院以潘玉蘭不能證明其係系爭房屋之事實上處分權人或占有人，以106年度東簡字第174號駁回其訴，經上訴後，再經本院以106年度簡上字第6號判決（上開2判決以下合稱106年度民事判決，見院卷㈠第21至26頁）駁回上訴確定在案。基於上述民事判決，原告於107年1月23日向被告大武鄕公所提出陳情表示潘玉蘭自始非原使用人且其確無居住使用該土地至今，並不符合「取得之地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年」之要件，系爭移轉所有權處分為不合法，請求查核並准以撤銷系爭地上權設定處分及移轉所有權處分，但因未獲回覆，乃向被告臺東縣政府提起訢願。惟遭被告臺東縣政府以原告並無公法上請求權、被告大武鄉公所並非為系爭移轉所有權處分之機關、原告就系爭移轉所有權處分未曾向為該處分之機關即被告臺東縣政府申請撤銷等為由，駁回原告之訴願。
（二）惟原告請求被告大武鄉公所應撤銷系爭地上權設定處分部分，原告具有公法上請求權，依據如下：
１、按原住民保留地因鄉公所承辦人員疏失，誤將土地所有權登記於非實際耕作人名下，應訴請法院判決塗銷確定後，再據以辦理塗銷其所有權登記，有內政部85年7月18日台
（85)内地字第8506828號函釋在案。準此，上開函釋就誤將土地所有權登記於非實際耕作人事件，並未賦予鄉公所對於訴請法院判決塗銷登記有任何裁量空間，只要該特定構成要件事實存在，鄉公所即應為特定法律效果之處分，而無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，乃屬羈束處分。基於同一之理由，因鄉公所承辦人員疏失，誤將土地所有權登記於未有自住房屋實際居住者之名下，應訴請法院判決塗銷確定後，再據以辦理塗銷其所有權登記。
２、依據大法官會議解釋第469號理由書所示，倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特、定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者 ，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。而本件被告大武鄉公所之裁量權已縮減至零，原告自得請求救濟。
３、依79年頒訂之山胞保留地開發管理辦法第12條規定，可知原住民就自己自住房屋有申請為地上權人之公法上權利，原告自89年7月間自其姑母即朱兩妹取得並登記為系爭房屋之房屋稅納税義務人，依當時即89年之原住民保留地開發管理辦法第12條之規定，不待登記即無償取得該地之地上權，原自享有請求登記為系爭土地之地上權人，及地上權期滿後取得所有權之公法上權利，被告將系爭土地錯誤登記地上權及所有權予潘玉蘭，原告因而不能登記為地上權人及所有權人，損害其權益至鉅，自有請求被告大武鄉公所撤銷潘玉蘭地上權設定處分之公法上請求權。
（三）確認被告臺東縣政府於83年所作成系爭移轉所有權無效部分，係因該處分有行政程序法第111條第3、4、5、7款所示無效情形，理由如下：
１、依法務部103年8月6日法律字第10303508300號函謂：「本件來函所詢原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地辦法）第17條第1項規定：依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」有無行政程序法第131條適用疑義，因涉及其授權法律之立法意旨及管理辦法之解釋適用，山坡地保育利用條例第37條規定「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權.....」，依條文之文義、立法意旨觀之，原住民保留地耕作權、地上權人，於法律所規定之事由「繼續經營滿5年」發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力（本部93年11月10日法律決字第0930043946號函意旨參照），惟對於「繼績經營滿5年」之原因事實存在，須負舉證責任。準此，原住民保留地開發管理辦法第17條第1項作為山坡地保育利用條例第37條授權訂定之補充規定，自不得增加法律所無之限制，故其規定之「所有權移轉登記」應僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效要件。準如上述，潘玉蘭自始即非系爭土地之原使用人，其確無居住使用該土地之事實，業經106年度民事判決確定在案。從而，依上開函示意旨，潘玉蘭無從依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定無償取得系爭土地所有權，即令被告臺東縣政府於83年作成系爭移轉所有權處分，然由於該條項所稱之「所有權移轉登記」僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效要件，上開准予移轉所有權登記之處分僅為宣示性質，任何原住民地上權人如未繼績自用滿5年，不能僅因該准予移轉所有權登記之處分而取得土地所有權，故該處分內容對無自行使用事實的人均屬不能實現，且移轉系爭土地所有權予無自行使用事實之潘玉蘭，顯具有重大明顯之瑕疵，從而系爭移轉所有權處分有行政程序法第111條第3款規定內容對任何人均屬不能實現、同條第7款其他具有重大明顯瑕疵之無效情形。
２、再從106年度民事判決及上開刑事判決內容可知，潘玉蘭是以不法方法詐得系爭土地所有權，而承辦人員也知道潘玉蘭沒有自用事實，卻在潘玉蘭申請移轉所有權時，同意核轉被告臺東縣政府核定，涉及詐欺及公務員圖利等犯罪，且混亂原住民保留地登記，造成權利和實際占有狀態不一致，跟保障原住民生計的公共利益相違，是該移轉所有權處分顯有行政程序法第111條第4款規定所要求或許可之行為構成犯罪、同條第5款規定內容違背公共秩序、善良風俗之無效情形。
（四）綜上，被告大武鄉公所已無不作為之裁量空間，而原告亦有請求為上開作為內容處分之權利，詎被告大武鄉公所怠於執行職務，拒為原告之請求，訴願決定駁回原告訴願於法自有違誤。被告大武鄉公所於78年所為系爭地上權設定處分、被告臺東縣政府83年所為系爭移轉所有權處分，均屬違法。為此，爰提起本訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告臺東縣大武鄉公所應將78年6月27日將系爭土地設定地上權予潘玉蘭之處分予以撤銷。㈢確認被告臺東縣政府於83年12月13日作成移轉系爭土地土地所有權予潘玉蘭之處分為無效。
三、被告大武鄉公所以：
（一）被告大武鄉公所於78年6月15日召開原住民保留地土地權利審查委員會開會審查，並製「本鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查會議紀錄暨查清冊」以78年6月21日武鄉民地字第3452號函呈送被告臺東縣政府，並經30日之公告期間，且經被告臺東縣政府於78年6月27日以府民山經字第53861號函准予備查在案，被告大武鄉公所遂依規定於78年6月27日整筆設定地上權予潘玉蘭。嗣於83年6月26日因5年地上權設定期間屆滿，被告大武鄉公所初審後送被告臺東縣政府核定辦理所有權移轉登記，83年12月13日由潘玉蘭取得土地所有權，無不合法。
（二）查86年及87年期間，黃海泉告發潘玉蘭以詐欺方式取得系爭土地，業經刑事判決無罪，且被告大武鄉公所於107年12月3日辦理會勘，當地居民證明系爭土地係由楊博及揚清福一家人居住，係為潘玉蘭之三等親以内居住在系爭土地。而依106年度民事判決，原告主張其父楊修前於89年7月1日與朱兩妹就系爭房屋簽訂買賣契約，並於同月申報買賣取得 並登記為房屋稅納稅義務人，顯見原告取得權利之時與潘玉蘭設定地上權期間即78年6月27日至83年6月26日並無重疊，推定原告僅取得系爭房屋處分權利。
（三）原告並未舉證其有何請求撤銷系爭地上權設定處分之公法上請求權，縱認原告屬於行政程序法第128條規定之相對人或利害關係人，然因系爭地上權設定處分已逾該條規定之法定救濟期間5年，自不得以行政程序法第128條為據請撤銷。且潘玉蘭於登記取得系爭土地之地上權，業於83年12月13日（登記取得所有權日）因混同而為消滅之登記，上開地上權既已消滅，已無撤銷，縱使撤銷，也不足以影響已不存在之地上權登記，因此原告之請求無實益，欠缺權利保護要件。
（四）退步言，縱認原告有公法上之請求權，惟按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。」，「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」，行政程序法第131條第1項、第2項分別定有明文。本件原告既稱：「原使用人黃海泉、朱兩妹夫妻於民國89年7月已將土地及建物交付給現使用人，原告即於同年7月遷入系爭土地」云云（見院卷㈠第44頁原告之陳情書），詎卻遲至108年間始行起訴爭執上開78年及83年間之行政處分，亦已因法定10年時效完成而當然消滅等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告臺東縣政府則以：
（一）朱兩妹係至85、86年始取得原住民身分，故其無取得原住民保留地地上權登記權利，而潘玉蘭在被告大武鄉公所土審會審核時有通過資格，於79年7月16日取得地上權登記，潘玉蘭於設定地上權期間，有依法進行相關測量、會勘及公告，經土審會確認無出租轉讓，被告臺東縣政府審查相關程序合法才為移轉所有權之處分。且從刑事判決內容可知黃海泉夫婦均知悉上開測量、公告、會勘之事，又原告107年陳情後，經被告大武鄉公所去現場調查，亦證明系爭房屋確實由潘玉蘭本人、其公公楊博、其配偶楊清福等三等親居住使用，朱兩妹也有共同使用，依法只要三等親内可以繼承或受讓都可以取得權利，因上開地上權存續期間符合原保地所有權移轉登記規定，故被告大武鄉公所提報被告臺東縣政府辦理相關移轉登記作業。
（二）原告不屬系爭土地所有權之分配對象，因其非於79年3月26日（即山胞保留地辦法公布日期）就實際使用系爭土地，因而條件不符。且原告是89年7月取得系爭房屋所有權，與潘玉蘭之79年到83年地上權存續期間並無重疊等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執（見院卷㈡第114頁），並有系爭土地之土地登記簿（見院卷㈡第36頁反面至37頁反面）、原告107年1月23日陳情書（見院卷㈠第36至37頁）、訴願決定書（見院卷㈠第68至74頁反面）附卷可查，洵堪認定。經核本件之爭點主要為：㈠原告有無請求被告大武鄉公所作成撤銷系爭地上權設定處分之公法上請求權？㈡被告臺東縣政府於83年所為系爭移轉所有權予潘玉蘭之處分，有無行政程序法第111條第3、4、5、7款無效事由？本院判斷如下：
（一）原告並無請求被告大武鄉公所作成撤銷系爭地上權設定處分之公法上請求權之判斷：
１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請未獲置理為要件。又我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利，則以保護規範理論為界定之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人利益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是以，倘法律規範之目的係在保障公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使，自不得提起課予義務訴訟（最高行政法院107年度判字第148號判決參照）。
２、原告雖主張其公法上請求權之依據為89年7月間自朱兩妹取得並登記為系爭房屋之房屋稅納税義務人時之原住民保留地開發管理辦法第12條。然查89年2月16日修正之原住民保留地開發管理辦法第12條係規定：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準(第1項）。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權（第2項）。前二項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃（第3項）。第一項及第二項之地上權，應由原住民會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記（第4項）。」，其內容係賦予符合該條第1、2項要件之原住民有申請設定地上權之公法上請求權，然原告本件請求內容則係被告大武鄕公所應作成撤銷系爭地上權設定處分乙節業述如前，而上開原住民保留地開發管理辦法第12條內容顯無關於得請求行政機關撤銷地上權設定處分等相關規定，從而原告以上開條文作為本件公法上請求權之依據，洵屬無據。至於其主張依內政部85年7月18日台（85)内地字第8506828號函釋，誤將土地所有權登記於非實際耕作人名下，應訴請法院判決塗銷確定後，再據以辦理塗銷其所有權登記等語，核其內容亦非得請求行政機關為撤銷處分之相關意旨，自難認該函釋係賦予其有請求被告大武鄉公所作成撤銷處分之公法上請求權。
３、依原告主張內容，係認被告大武鄉公所於78年間所為系爭地上權設定予潘玉蘭之處分係違法行政處分，因此請求被告大武鄉公所應予撤銷。原告雖以106年度民事判決（見院卷㈠第21至26頁反面）為據，主張潘玉蘭無居住事實而認系爭地上權設定處分係違法行政處分，然上開民事案件係潘玉蘭訴請原告遷讓系爭房屋，判決所列爭點為潘玉蘭是否為系爭房屋之所有權人、事實上處分權人之問題，而非潘玉蘭是否曾有居住事實。而依被告大武鄉公提出之山地保留地使用清冊（見院卷第122頁正反面）、78年6月15日山地人民非法佔用山地保留地審查清冊（見院卷第122頁正反面至126頁）等相關審查資料，足以證明被告大武鄉公所為系爭地上權設定處分前，確實有依法就系爭土地使用事實為審查確認，佐以潘玉蘭於85年間被起訴無使用系爭房屋事實，卻以詐術取得系爭土地地上權、所有權乙案，迭經第1、2審刑事判決無罪，此有上開起訴書及刑事判決（見院卷㈠第131頁至132頁、第136頁正反面）在卷可查，而上開刑事判決係於86年、87年所為之判決，距系爭地上權設定處分時間較近，且第2審刑事判決即臺灣高等法院花蓮分院87年度上易字第60號判決內容亦敘及：足見證人潘秋金、陳秀穗所立證明書證明被告(即潘玉蘭)曾居住於上開房屋於申請地上權時應甚為融洽等語（見院卷㈠第136頁反面），參以原告買受取得系爭房屋之時間為89年，與潘玉蘭78年設定地上權之時間並無重疊，足見被告大武鄉公所抗辯於將系爭地上權登記予潘玉蘭之處分並未違法等語，尚非無據，從而原告主張系爭地上權設定處分違法乙節，並非無疑而難逕以採認。退步言，縱認原告主張其係違法處分等語為真，然系爭地上權設定之行政處分於78年作成，已逾法定救濟期間，而按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關『得』依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」而依本條「原處分機關得依職權」之文義，暨「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由可知，該規定僅是賦與行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權。蓋違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人本得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義，是行政程序法第117條前段之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。
４、綜上，本件原告援引原保地辦法第12條、上開函釋等為據，請求被告大武鄉公所應作成撤銷系爭地上權設登記處分，尚屬無據，且依司法院釋字第469號解釋理由書揭示之判斷標準，亦難認其有「依法申請」之公法上請求權，復查無其確有為上開請求之公法上請求權，從而原告對被告大武鄉公所提起本件怠為撤銷之課予義務訴訟，於法無據。
（二）被告臺東縣政府於83年所為系爭移轉所有權予潘玉蘭之處分，並無行政程序法第111條第3、4、5、7款無效事由之判斷：
１、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。經查，原告於對被告臺東縣政府提起本件訴訟前，已就系爭移轉所有權之處分，於108年10月21日以陳情書向被告臺東縣政府請求請確認該處分無效，經被告臺東縣政府於108年12月2日以府原地字第1080224433號函復原告拒絕之旨，有前述陳情書及被告臺東縣政府函文（見院卷㈡第64至66頁、第98至104頁）在卷可查，是原告提起確認系爭移轉所有權無效之訴訟，程序上應屬合法，合先敘明。
２、次按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」。第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為重大明顯瑕疵之例示規定，第7款則為概括規定，用以補充前6款例示規定所未含括的情形。所謂重大明顯的瑕疵，並非依當事人主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力來判斷，而是依一般具合理判斷能力者的認識能力決定，即一般人一望可知其瑕疵的程度。換言之，該瑕疵須猶如刻在額頭上般明顯。如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，一般人對其違法性的存在與否猶有懷疑、不確定，基於法安定性的維護，則不應逕認處分無效，在該處分被廢棄前，依然有效（最高行政法院108年度判字第82號、第35號判決參照）。又其中第3款所謂「內容對任何人均屬不能實現者」係指行政處分所要求之事項客觀上不能實現之情形（最高行政法院102年度判字第518號判決參照）。綜上可知，行政處分以有效為原則，無效為例外。因此，主張行政處分無效者，應就行政處分有行政程序法第111條所列舉的無效事由負客觀舉證責任。
３、原告雖主張潘玉蘭並無使用系爭土地之事實，不符地上權人繼續自用滿5年無償取得系爭土地所有權之規定，即令被告臺東縣政府於83年作成系爭移轉所有權處分，亦僅宣示性質，其內容對無自行使用事實的人均屬不能實現，且移轉系爭土地所有權予無自行使用事實之潘玉蘭，顯具有重大明顯之瑕疵而有行政程序法第111條第3款規定內容對任何人均屬不能實現、同條第7款其他具有重大明顯瑕疵之無效情形。惟查，山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改為臺灣省山地保留地管理辦法），惟因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布（嗣於84年3月22日修正發布名稱：原住民保留地開發管理辦法），臺灣省政府爰於80年4月10日將臺灣省山地保留地管理辦法發布廢止。而系爭移轉所有權處分係被告臺東縣政府於83年作成，應適用79年3月26日公布之山胞保留地開發管理辦法第12條第4項：「地上權登記後繼續自用滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」規定，從而可知系爭移轉所有權處分，係以潘玉蘭就系爭土地移轉所有權之申請符合上開地上權登記後繼續自用滿5年之規定為前提而作成。然潘玉蘭是否自地上權登記後有繼續自用滿5年乙節，顯非任何人不待為任何占有使用事實之調查，即可就系爭移轉所有權處分之外觀一望即知其瑕疵，亦即縱認原告主張潘玉蘭無繼續自用滿5年乙節為真，系爭移轉所有權處分亦僅屬認定事實及適用法規之瑕疵，至多僅屬違法之行政處分得否撤銷之問題，尚非客觀上不能實現之無效處分，亦非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，非屬行政程序法第111條第3款、第7款無效事由，從而原告以潘玉蘭不合法定要件，假冒取得系爭土地所有權，系爭移轉所有權處分當然無效，並無可取。
４、原告又主張潘玉蘭是以不法方法詐得系爭土地所有權，承辦人員也知情卻在潘玉蘭申請移轉所有權時同意核轉，涉及詐欺及公務員圖利等犯罪，且混亂原住民保留地登記，造成權利和實際占有狀態不一致，跟保障原住民生計的公共利益相違，是該移轉所有權處分顯有行政程序法第111條第4款所要求或許可之行為構成犯罪、同條第5款內容違背公共秩序、善良風俗之無效情形。惟潘玉蘭被起訴涉嫌詐欺乙案，業經判決無罪確定乙節如前所述，原告就本件有公務員圖利之主張，亦未能舉證證明，從而尚難採信其主張為真。退步言，縱認其主張為真，然系爭移轉所有權之客觀內容並非涉及犯罪或有違背公共秩序、善良風俗之情形，原告主張之上開情節，無從就系爭移轉所有權處分之外觀一望即知其瑕疵，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，至多僅屬違法之行政處分得否撤銷之問題，並非行政程序法第111條第4款、第5款無效事由。
５、綜上，本件原告執上開理由，訴請確認被告臺東縣政府於83年所為系爭移轉所有權處分無效，並無理由。
（三）承上，原告以被告大武鄉公所怠為處分為由，向被告臺東縣政府提起訴願，請求撤銷對潘玉蘭所為之系爭地上權設定處分、所有權移轉處分，以及請求將系爭土地所有權以原告名義辦理地上權登記及所有權移轉登記之處分。本件訴願決定就撤銷地上權登記部分，主要以原告並無公法上請求權為由予以駁回，核與本院上開認定相同；就撤銷所有權移轉登記部分，則以大武鄕公所並非為系爭移轉所有權處分之機關，因此無怠為處分之問題，又原告自始未向為系爭移轉所有權處分之機關即被告臺東縣政府申請撤銷，而逕提起被告大武鄉公所怠為處分之課予義務訴願，於法不合，亦予駁回，並駁回原告將系爭土地所有權以原告名義辦理地上權登記及所有權移轉登記之請求，有訴願決定書（見院卷㈠第68至74頁反面）可查，核其認事用法並無違誤。是原告聲明㈠訴請撤銷訴願決定，並無理由，至於聲明㈠訴請撤銷原處分部分，因本件原告係以被告大武鄉公所怠為處分為由提起訴願，並無被告大武鄉公所所為之原處分，是原告此部分之請求，亦無理由。
六、綜上所述，原告上開主張，均不可採。原告並無請求被告大武鄉公所撤銷系爭地上權設定處分之公法上權利，被告臺東縣政府系爭移轉所有權處分亦無行政程序法第111條各款之無效事由，原訴願決定並無違誤，是原告之請求，均無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 王麗芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 6 月 7 日
書記官 張耕華