臺灣臺東地方法院行政訴訟判決109年度簡字第43號原 告 陸軍台東地區指揮部代 表 人 陳信助訴訟代理人 陳建鈞
成秉燁被 告 田榮吉上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟柒佰伍拾捌元。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅，行政程序法第131條第1項前段定有明文；參酌行政程序法第131條第2項之規定，可知我國公法上消滅時效係採權利消滅主義，此與民法請求權時效屆至需被請求權人抗辯而阻卻其請求之所採抗辯說不同，申言之，公法上請求權本身將因罹於時效而消滅，故是否有消滅之事實，係屬職權調查之事項。次按行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條亦定有明文。上述行政程序法第131條僅規定公法上請求權之時效期間及完成之效果，對於其他有關時效起算、中斷、不完成等事項，則付之闕如，故有關此部分事項之爭議判斷，依同法第149條規定，應準用民法相關規定（最高行政法院107年判字第533號判決參照）。再按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：⑴請求。⑵承認。⑶起訴。左列事項，與起訴有同一效力：...⑸開始執行行為或聲請強制執行。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第128條前段、第129條第1、2項、第137條第1項分別定有明文。查本件被告經國防部陸軍司令部核定准予退伍，並於民國000年0月0日生效，有國防部陸軍司令部令文1份可證，是原告自斯時起即可行使請求權，其消滅時效原應自斯時起起算5年至109年9月1日，原告雖迄至109年11月25日始提起本件訴訟，惟因其於105年12月26日曾向本院聲請對被告強制執行，經本院以105年度司行執字第5號受理，嗣因執行無結果，經本院以106年3月2日東院義行公105司行執5字第1060004182號函知原告等情，有上開105年度司行執字第5號卷抽印本（見院卷第41至44頁反面）在卷可查，是應認上開消滅時效曾因原告聲請強制執行而中斷，並以執行無結果時為中斷事由之終止，而應重行起算5年，是本件原告於109年11月25日提起本件訴訟，尚未罹於時效。
二、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。而保證人甲○○（已殁）部分，業經原告撤回起訴，附此敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：被告原任職於原告陸軍台東地區指揮部機械化步兵第二營第二連擔任一等兵，最少應服役4年，然其未服滿法定年限即申請退伍，經國防部陸軍司令部核定准予退伍並於104年9月1日生效。依志願士兵不適服現役賠償辦法計算，被告應償還新臺幣（下同）77,758元，經原告寄發存證信函催討未果，至今尚未受償，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：被告原應於103年10月16日至107年10月16日於原告陸軍台東地區指揮部機械化步兵第二營第二連服役擔任一等兵，然因其未服滿最少服役年限志願申請退伍經核定退伍並於104年9月1日零時生效 ，依志願士兵不適服現役賠償辦法規定，原告自得請求被告應依尚未服滿現役最少年限之比例 ，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），合計77,758元，被告經催繳後均未繳納，爰提本件給付訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）應適用法令：行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」；102年1月2日修正之志願士兵服役條例第5之1條規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：(一)應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。(二)停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。(三)停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」；志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」、第4條第2項規定：「賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，一個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納；其期數及方式如下：一、以每月為一期，最多不得逾二十四期。分期賠償逾二期未繳，其未到期之期數，視為均已到期，依前項規定追繳之。二、每期以分期之平均金額繳交之；其有百元以下之餘數，併入第一期繳交。」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
（二）查原告主張之事實，業據原告提出與其主張相符之國防部陸軍司令部104年8月12日國陸人勤字第1040022804號令暨志願士兵不適服賠償清冊（見院卷第8至9頁）、申請書、保證書、法定代理人同意書、陸軍在訓新兵轉服志願士兵報名表、志願士兵轉服意願書、存證信函等件(見院卷第10至15頁）等件為證，而被告經合法通知，既未到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張，堪信為真實。
（三）揆諸上開志願士兵不適服現役賠償辦法第3條及第4條第2項第1款之規定，被告應服志願役期限為48個月（即自103年10月16日至107年10月16日），惟實際於104年9月1日即經核定不適服現役生效，尚未服役期為37個月，而其前3個月受領待遇共計100,875元，依尚未服完法定役期之比例37/48計算，應賠償金額為77,758元（計算式：100,875×37/48＝77,758），此有原告提出之國防部陸軍司令部圴願士兵不適服賠償清冊（見院卷第9頁）可查。惟被告迄未結付，足認原告主張依志願士兵不適服現役賠償辦法規定，請求被告給付77,758元，為有理由，應予准許。
五、本件第一審訴訟費用為裁判費2,000元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第236條、第218條準用民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 王麗芳以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 張耕華