臺灣臺東地方法院刑事判決 八十七年度易字第七一一號
公 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郭重鑾右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請補充判決（八十八年甲○清執丙字第一一九四○號）及併案審理（八十八年偵字第一三五七號），本院判決如左：
主 文乙○○被訴違犯山坡地保育利用條例部分無罪。
理 由
一、聲請意旨略以：乙○○為台東縣○○鄉○○段○○○○號國有山坡地之承租人，明知該筆土地之使用經編定為「山坡地保育區」、「林業用地」，依「非都市土地使用管制規則」之規定，僅得依其容許使用之項目為造林使用，竟未經許可，於民國八十五年間，擅自在上開土地開挖整地建築房屋，違反該土地原訂之管制分區使用計畫，嗣經台東縣政府以八十七年一月十二日府地用字第三八九六號函限期於同年三月一日前恢復原編定使用，惟其仍未依限拆除地上物恢復原狀等情，前經該署以八十七年偵字第一八五三號就被告乙○○違反區域計畫法及山坡地保育利用條例部分提起公訴（詳附件之起訴書），惟本院就被告涉及山坡地保育利用條例部分漏為判決，爰聲請就被告違反山坡地保育利用條例部分補行判決。
二、訊之被告乙○○對於前述時、地開挖整地建築房屋之事實坦白承認，但堅決否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：檢察官聲請補充判決之違反山坡地保育利用條例部分，與已判決確定之違反區域計畫法部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分應為前裁判效力所及，應法應諭知免訴之判決。又被告縱違反承租使用約定，但也經主管機關台東縣政府依同條例第三十五條第一項第四款處以四萬五千元之罰鍰，自不得就此部分再聲請補充判決，且其在系爭土地之原工寮位置與建樓屋建物，但並未釀成土石流災害，亦與同條例第三十五條第三項以犯行有致生公共危險為必要之要件不符。
三、經查，聲請補充判決意旨，蓋括認被告前述事實另觸犯山坡地保育利用條例，但並未指明被告所為係犯何法條之罪名，而依現行山坡地保育利用條例以刑罰規範者有二罪名，即同法第三十四條第一項之擅自墾殖、開發、使用罪及第三十五條第三項違反水土保持計畫致生災害罪。而同法第三十五條第三項之違反水土保持計畫致生災害罪，其犯罪構成要件，以必須發生致生水土流失、毀損水土保持與維護設施或釀成災害之具體公共危險結果為必要，而依原起訴書犯罪事實欄之記載並未敘及被告之行為有何具體公共危險之結果，是同法第三十五條第三項之罪名，應非起訴效力所及，本院僅就同法第三十四條第一項之罪為裁判，先此敘明。
四、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如已得所有權人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘地。而前述台東縣○○鄉○○段○○○○號國有山坡地係被告向管理機關台東縣政府承租，租期自八十二年八月三十日至九十年四月三十日，有台灣省台東縣公有山坡地出租造林契約書在卷可稽（見八十七年偵字第一八五三號卷第十九頁），另被告設置工作物之範圍亦在前述承租之土地範圍內，亦有台東縣關山地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（八十七年他字第一四四號卷第三十一頁）則被告在承租範圍內之土地設置工作物之行為，並非無正當之使用權源，與前述山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件即有不符，依法即不得以該罪相繩。此外復查無其他積極之證據，足以證明被告有何違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，不能證明被告犯罪，依法即應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日
台灣台東地方法院刑事庭
法 官 黃堯讚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 潘正苓中 華 民 國 八十九 年 七 月 十九 日