臺灣臺東地方法院刑事裁定 八十九年度東秩字第二二號
移送機關 臺東縣警察局台東分局被移送 人 甲○○○右列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以八十九年度信警刑字第二六一五號移送書移送審理，本院裁定如左：
主 文甲○○○關於販賣易燃、易爆危險物品之營業，未經主管機關許可，處罰鍰新臺幣陸仟元。
扣案爆竹連珠炮參卷、排炮伍拾排均沒入。
事實及證據理由
一、移送意旨略以：被移送人為山里雜貨店之負責人，未經主管機關許可，於八十九年二月十八日上午九時五十分，於其營業場所販售爆竹煙火，為警查獲，業據被移送人坦承不諱，並查獲爆竹連珠炮三卷、排炮五十排等語。
二、按民國八十八年九月三日憲法增修條文第九條修正公布後，臺灣省不再具有地方自治團體公法人之地位，而省政府依據法律規定，為行政院之派出機關，省為非地方自治團體，地方制度法第二條第一款定有明文。是原台灣省政府所屬機關之職權業務，應依其事務性質，除例外情形，應分別調整移轉由中央相關機關或臺灣省各縣（市）政府辦理，臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項定有明文。查七十七年十月四日修正之臺灣省特定營業管理規則，至今雖仍未廢止或修正，惟該規則第四條明定之特定營業之主管機關，在省為臺灣省政府警務處，業經裁撤，其業務自八十八年七月一日起，均移撥至行政院內政部警政署管轄，此有本院函詢內政部，內政部警政署於八十九年五月十七日以（八九）警署刑司字第七五二四五號函一件函覆本院在卷可查。該函示並進一步稱：爆竹煙煙火業原為內政部警政署消防組之主管業務，惟自八十四年警、消分隸後，原消防組主管之業務亦隨同移撥，內政部為配合相關業務之移撥，曾召開協調會，決議自八十六年十月一日起，爆竹業由消防署主政，警政署配合。消防法於八十四年八月十一日修正後設有處罰規定，對於違規之爆竹煙火業，即應依消防法處罰，無社會秩序維護法之適用。內政部並曾於八十九年三月二日分別函達其所屬警政署及消防署，對於違法經營之液化石油氣（或爆竹煙火）業，適用消防法處罰，不適用社會秩序維護法，有前述函覆及內政部八十九年三月二日台（八九）內警字第八九八一一八二號函各一件附卷可查。
三、次按上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，為學說、實務及法制上所稱之行政規則，此尚可自八十八年二月三日公布，九十年一月一日施行之行政程序法第一百五十九條第一項規定可知。另依該法第一百六十條、第一百六十一條之規定，行政規則應下達下級機關或屬官；又有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬關之效力。查行政院內政部為其所屬警政署及消防署之上級機關，自有權限對於機關事務之分配為一般性之規定，而以行政規則下達其所屬下級機關，尤其在下級機關對於其等權限或職權分配有所爭議時，更負有釐清其所屬機關權限之責任，且無論基於行政一體拘束之原則或前述行政程序法之規定，除非該行政規則顯然違法，否則下級機關自均應遵從之。查前述內政部內政部八十九年三月二日台（八九）內警字第八九八一一八二號函，係下達於所屬下級機關警政署（及消防署），統一規範自即日起（實則內政部內部曾召開協調會，自八十六年十月一日起），對於違法經營之液化石油氣（或爆竹煙火）業，一律適用消防法處罰，不適用社會秩序維護法，依前述規定及說明，即屬內政部基於其職權，為規範其所屬下級機關警政署及消防署間，關於事務之分配及業務處理方式之一般性規定，其為行政規則之性質，堪以認定。該函示即行政規則有效下達後，依前述法理及規定，無論內政部及其下級機關警政署及消防署，均受拘束。至內政部所舉臺灣高等法院暨所屬法院座談會之研討會結論，因該研討會結論僅為高等法院以下司法機關內部，類似行政規則之結論，非司法裁判，法院判決都不受該研討會結論之拘束，屬行政權體系之行政機關自更不受該司法體系內部結論之拘束，方符三權分立及司法獨立之原則，其理自明。亦即至多僅得謂內政部係引據該研討會結論為其理由，而轉化為以行政規則之方式及效力，下達內政部自己之意見以規範其所屬下級機關。值得一提者，內政部未循行政體系，先報由行政院徵詢身兼行政院「法律顧問」角色之法務部之意見，即逕詢司法機關臺灣高等法院，不僅有混淆權力分立原則之虞，亦使法務部的法案諮詢職權及功能無法有效在行政院所屬機關間發揮，甚為可惜。綜上所述，關於爆竹煙火業（及液化石油氣業）之管理，至少自前述函示即行政規則有效下達下級機關之日起（八十九年三月二日之後），即應依消防法之規定，由消防主管機關（中央為內政部、地方為直轄市政府及縣（市）政府）為管轄機關，而非警政署及其所屬警察機關管轄，此部分原則上即不屬警察機關管轄，惟依前述內政部函覆本院之函示，內政部既要求警政署為配合機關，在符合行政或職務協助之情形（請參見行政程序法第十九條之規定），警察機關仍居於職務協助之機關。至爆竹煙火及液化石油業者如違反相關法規，應依據何種規定處罰，依前述內政部之行政規則內容，認應適用消防法處罰，而不適用社會秩序維護法處罰。惟本院以為，內政部此處關於處罰依據為消防法，而不適用社會秩序維護法之結論，恐有混淆行政法上「組織法」與「作用法」應予區分之概念，尚有研究之必要。
四、再按現仍未廢止之臺灣省特定營業管理規則第二條明定，爆竹煙火業屬特定營業之種類，稱爆竹煙火業，指製造、販賣爆竹煙火類物品之營利事業；而同規則第九條、第十條即規範製造爆竹煙火類物品之工廠，及販賣爆竹煙火類物品之商站之相關規定。又爆竹煙火業之特定營業應依照營利事業統一發證辦法之規定，向該管縣市政府申請登記，經發給登記證方准營業，該規則第四條第一項定有明文。再爆竹煙火業所製造或販賣之爆竹煙火類物品，如符合內政部基於消防法第十五條第二項之授權於八十八年十月二十日所訂定發布之「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」（如附件，又原由內政、經濟部所會銜發布之「經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法」，及「公共危險物品及高壓氣體安全管理辦法」，分別於八十九年一月二十日及八十九年三月八日廢止）第三條之規定，即屬該辦法所稱「公共危險物品」，而該公共危險物品之營業場所，即應位於爆竹煙火業公司、分公司、商號或其分支機構之所在地，並應依法申請營利事業登記；又該等公共危險物品之製造、分裝、販賣、儲存或處理場所等，亦應遵守同辦法之相關規定。是爆竹煙火業之管理機關內政部消防署及各地方政府消防局或消防隊應依前述法規範，確實清查轄內爆竹煙火業者之爆竹煙火是否屬該辦法所稱公共危險物品之範圍，及液化石油氣業者之液化石油是否另屬同辦法所稱可燃性高壓氣體範圍，如此對於該等業者之違反法規行為，方有可能依據消防法之相關規定處罰。前述內政部以行政規則之方式下達要求依消防法處罰，而不依社會秩序維護法處罰，卻未留意並指引消防機關，依消防法處罰所需之要件及其可能性，頗有為德不足之感；而消防機關亦不思依消防法及其他法規嚴加管制爆竹煙火業，一味依社會秩序維護法處罰，反架空其所管轄消防法之適用可能性，亦應徹底檢討改進。
五、再按公共危險物品及可燃性高壓氣體之範圍及分類，製造、儲存或處理場所之位置、構造及設備之設置標準，儲存、處理及搬運之安全管理辦法，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。但公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存、處理或搬運，中央目的事業主管機關另定有安全管理規定者，依其規定辦理。消防法第十五條第二項定有明文。而該條項所定公共危險物品及可燃性高壓氣體之製造、儲存或處理場所，其位置、構造及設備未符合設置標準，或儲存、處理及搬運未符合安全管理規定者，處其管理人或行為人新台幣二萬元以上十萬元以下罰鍰；經處罰鍰後仍不改善者，得連續處罰，並得予以三十日以下停業或停止其使用之處分。同法第四十二條第一項定有處罰明文。又按關於製造、運輸、販賣、儲存易燃、易爆或其他危險物品之營業，未經主管機關許可；或其營業設備及方法，違反法令規定者，處三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰；其情節重大或再次違反者，處或併處停止營業或勒令歇業，社會秩序維護法第六十三條第一項第七款、第二項分別定有明文。行為人如以一行為同時違反社會秩序維護法第六十三條第一項第七款及消防法第四十二條前段之規定，基於「一行為不二罰」之憲法法理，即有必要研究兩法之關係。觀此兩法之立法目的，前者為維護公共秩序、確保社會安寧；後者則為預防火災、搶救災害及緊急救護，以維護公共安全，確保人民生命財產（社會秩序維護法及消防法第一條分別參見），社會秩序維護法屬警察法上「違警犯」之性質，而消防法則係特殊目的之行政秩序罰之規定，再依二者處罰種類及罰鍰輕重之比較，二者在罰鍰之科處上應屬法條競合之「特別關係」，亦即消防法為社會秩序維護法之特別規定，應依消防法之規定處罰。但社會秩序維護法定有限制人民人身自由之拘留規定，對於情節重大或再次違反者，另有處或併處停止營業（一日至二十日）或勒令歇業（無期限限制）之法律效果，而消防法第四十二條後段對於仍不改善者，定有連續處罰及三十日以下停業或停止其使用之處分。是就社會秩序維護法第六十三條第一項定有拘留及未有期限限制之勒令歇業處分觀之，其又係消防法第四十二條之特別規定，或甚至併罰規定，至少依消防法科處的罰鍰與依社會秩序維護法科處的拘留等，因係不同之行政管理考量及不同性質之處罰規定，應可併存處罰（參見司法院大法官議決釋字第三三七號及三五七號解釋文意旨），惟如二法均選擇處以罰鍰時，則不可併罰，而應回到前述法條競合之狀態，擇一重者處罰。然行政罰之規定涉及不同機關之事務管轄，消防法之主管機關在縣（市）為縣（市）政府，而社會秩序維護法之主管機關則為行為人所在地之地方法院及警察機關，此見消防法第三條及社會秩序維護法第三十三條即明，在內政部明令消防法主管機關依消防法管轄並處罰之事項，如同樣涉及社會秩序維護法，社會秩序維護法之主管機關即不得再發動其行政處罰權，以維其事務管轄之效果。
六、前述消防法優先於社會秩序維護法之適用，於液化石油氣業者之管轄及處罰尚無疑問，至爆竹煙火業者或違規非法之爆竹煙或業者之管轄權限，依前述內政部之行政規則，固然屬消防機關無疑，惟對於該等違規之行為人，是否必然依消防法處罰則有疑問。蓋依據消防法處罰之前提，須爆竹煙火是否符合前述「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」所規定之「公共危險物品」範圍而定，關於此屬高度專業性、科技性之事項，應由消防主管機關予以認定，如消防主管機關怠於認定，致是否應依消防法處罰，無從認定，有關機關應予檢討改進。致不符合「公共危險物品」範圍內之爆竹煙火，仍須遵守前述仍有效存在之臺灣省特定營業管理規則之規定（在精省後，有關機關亦應檢討此一規定是否仍有存在或修改之必要），從而有依社會秩序維護法處罰之必要。亦即在爆竹煙火業或違規爆竹煙火業之管理，消防法僅在劃歸為「公共危險物品」範圍者始得處罰，至其他如有不屬該範圍者，仍應適用相關法令，如本案之臺灣省特定營業管理規則，違反者即有依社會秩序維護法處罰之可能，從而社會秩序維護法在所有「（廣義）違警罰法法規」體系中，取得一般普通法及補充法之地位，在有特別規定者，依特別規定處罰，除非無特別規定者，即依社會秩序維護法處罰，方不致因為行政機關因專業分工愈細，反使人民違規行為之處罰體系產生漏洞。是依據組織法（消防署及所屬機關之組織法規，及消防法關於管轄之規定）與作用法（消防法及相關法規關於處罰效果之規定）二分之原則，對於違規爆竹煙火業之管理雖仍為消防機關管轄，惟在不屬消防法處罰之範圍，即有依社會秩序維護法處罰之可能及必要，並非一律不得依社會秩序維護法處罰，內政部前述行政規則關於此部分之規定即有違誤，應予釐清並補充說明，惟發動社會秩序維護法處罰須為其主管警察機關，此時消防機關得以行政協助之方式，請求警察機關協助，或以「聯合稽查」之模式，由消防機關主導查察，警察機關協辦，再由警察機關發動其管轄權，依社會秩序維護法處罰。或者，二者之上級機關（內政部）得以行政規則之方式，統一解釋社會秩序維護法所稱之「警察機關」，因該法公布於消防法之前，乃警、消尚未分立之時代，當時屬警、消合一之警察機關，是分立後之消防機關亦應包括於該法之「警察機關」範圍內，使消防機關取得該法部分之管轄權，均為解決目前管轄及處罰法令混亂之妥適方式，有關機關應速檢討改進，參照本院所建議之方式處理，方不致使民眾陷入不明確之處罰狀態中，有違反法明確性及行政明確性原則之虞。
七、查本件受移送人開設山里雜貨店，販賣如主文所示爆竹，未依前述規定，先獲發給特定營業登記證，即屬未經主管機關許可，有違臺灣省特定營業管理規則之規定，而違反社會秩序維護法第六十三條第一項第七款之規定，堪以認定，應予處
罰，又扣案如主文所示之物為不得販賣之查禁物，應依法沒入。有問題者，為被移送人違反社會秩序維護法之行為是否另違反消防法之規定，乃涉及被移送人所販賣之查扣物品，是否符合前述「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」所規定之「公共危險物品」範圍，關於此屬高度專業性、科技性之事項，應由消防主管機關予以認定，業如前述，此部分消防主管機關怠於認定，致是否應依消防法處罰，無從認定，有關機關應予檢討改進。致不符合「公共危險物品」範圍內之爆竹煙火，仍須遵守前述仍有效存在之臺灣省特定營業管理規則之規定（在精省後，有關機關亦應檢討此一規定是否仍有存在或修改之必要），從而有依社會秩序維護法處罰之必要。另查本件係由消防法主管機關台東縣消防局（卑南消防分隊）與台東縣警察局台東分局，以聯合稽查，台東縣消防局主導查緝之方式，請台東分局協助，依社會秩序維護法之規定，將行為人移送本院處罰，其管轄權之發動尚不違反前述內政部之行政規則，本院自得就社會秩序維護法之規定處罰行為人。惟須說明者，消防主管機關即不得再就行為人之同一行為科處罰鍰。至於消防法主管機關在此類消防法與社會秩序維護法可能發生競合之案件，不先研究有無適用消防法處罰之可能，即以幾近概括放棄管轄權的方式，一概請警察機關協助移送本院依後者處罰，是否妥適，消防主管機關應檢討改進。須強調者，行政機關如依消防法之規定處以罰鍰，除非認有對行為人再處以拘留之必要者，否則即不必也不可再依違反社會秩序維護法處罰，自亦無移送本院之必要，附此敘明。
八、又按違反社會秩序維護法行為專處罰鍰或申誡之案件，及選擇處罰鍰或申誡之案件，警察機關於訊問後，除有繼續調查必要者外，應即作成處分書，社會秩序維護法第四十三條第一項第一、二款定有明文。又本條第一項所列各款以外之案件，警察機關於訊問後，應即移送該管簡易庭裁定，同法第四十五條第一項定有明文。再本法第三十三條明定管轄機關為地方法院（或其分院）或警察機關，是本法就事務管轄之劃分，應依前述本法第四十三條第一項之規定反面解釋及同法第四十五條第一項之明文，亦即除非法律效果係專處拘留、勒令歇業或停止營業之案件，及警察機關經訊問後認應選處拘留、勒令歇業或停止營業之案件，始由地方法院或其分院裁處，餘均由警察機關自行裁處即可，亦即須經由地方法院裁定之處罰為拘留、勒令歇業、停止營業三者（至法院處以罰鍰等其他處罰之情形詳如本裁定第四點所述）。而依同法第五十五條之規定，由地方法院簡易庭為聲明異議之管轄機關，其事務權限劃分井然有序。惟行政院會同司法院所發布之違反社會秩序維護法案件處理辦法第十四條第一款竟擴張且超出社會秩序維護法第四十三條第一項第二款之文義解釋，指所稱違反本法行為選擇處罰鍰或申誡之案件，係指本法分則條文法定本罰為選處罰鍰或申誡之案件。本條規定顯然誤解社會秩序維護法第四十三條第一項第二款所稱「選擇」之意，誤將具體個案中行政機關（警察機關）行使行政裁量權後之「選擇結果」，與法律效果中的「選擇裁量」規定劃上等號，此法規命令（授權命令）層次之處理辦法明顯牴觸授權母法（社會秩序維護法）之規定，依憲法第一百七十二條及中央法規標準法第十一條之規定，該條款規定應屬無效。司法院於八十年七月十日所頒布，屬行政規則（職權命令）層次之「法院辦理社會秩序維護法應行注意事項」第二十二項關於事務管轄區分表之劃分標準即有重大違誤，本院基於依「法」獨立審判之憲法要求，及大法官釋字第三八號、第一三七號、第二一六號解釋之宣示，自不受該等法規命令及行政規則之拘束。
九、末按行政罰為限制或拘束人民基本權利之負擔行政處分，除應遵守法律保留原則之要求外，行政機關對人民選擇處以行政罰時，尤應注意不得違反憲法比例原則。社會秩序維護法為警察秩序法之性質，處罰種類依本法第十九條第一項之規定，依序包含拘留、勒令歇業、停止營業、罰鍰、沒入及申誡六種，其對人民權利侵害之程度即依此一順序嚴寬不同，行政機關選擇處罰種類時即應考量比例原則，此亦係本法第十九條第二項所以明文規定比例原則之故。是警察機關經訊問後認應選擇罰鍰或申誡之案件，應自行裁處，不用移送地方法院；如經訊問後認應處拘留、勒令歇業或停止營業之處罰，始移送地方法院管轄，業如前述。而法院不受警察機關之拘束，認為不應處罰或以不處拘留、勒令歇業、停止營業為適當者，得逕為不罰或其他處罰之裁定，此本法第四十五條第二項定有明文。實務運作上警察機關或係受前述錯誤管轄規定之影響，或係概不考量比例原則，竟將法律效果中兼含有拘留、勒令歇業、停止營業、罰鍰、沒入或申誡之處罰，一律移送地方法院裁處，由法院「代替」警察機關為裁處罰鍰或申誡之處罰，無形中增加法院不必要之負擔，且幾近「架空」警察機關之管轄權及行政裁量權。尤有甚者，前述以命令創設牴觸法律明定之管轄規定，實已不當「剝奪」警察機關之管轄權，有違權力分立之虞，相關主管機關應予檢討改進。
十、查本件受移送人所犯為社會秩序維護法第六十三條第一項第七款，法律效果為三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰，依前述說明，於社會秩序維護法上之管轄機關應為警察機關，而非本院，除非警察機關認應裁處拘留處罰，始應移送本院管轄，但警察機關於選擇移送本院裁處拘留處罰時，應受比例原則之拘束，對於行為輕微或初次違反規定者，應先選擇處以罰鍰。本件受移送人係初犯，有警訊筆錄及警察機關所列印之違反社會秩序維護法資料作業個別查詢畫面各一件在卷可查，且所犯情節尚非重大，本件警察機關認應處拘留而移送本院，顯然不符比例原則，依前述說明及社會秩序維護法第四十五條第二項之規定，對受移送人逕裁處罰鍰之處罰。爾後相類案件，警察機關逕依本法賦予之管轄權限處以罰鍰即可，不應也不宜再移送本院，須加注意。
十一、依社會秩序維護法第四十五條第一項、第六十三條第一項第七款、第二十二條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
臺灣台東地方法院台東簡易庭法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內，向本院提出抗告狀。
「切勿逕送上級法院」
書記官 林 建 成中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日附件：公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法一件