臺灣臺東地方法院刑事裁定 八十九年度東秩字第三八號
移被移送人 甲○○右列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以八十九年度信警刑字第一００六０號移送書移送審理，本院裁定如左：
主 文甲○○攜帶經主管機關公告查禁之與真槍相似玩具槍枝器械，處罰鍰新臺幣貳萬元。
查扣與真槍相似之左輪玩具手槍壹把、四五白郎林玩具槍貳把，均沒入。
事實及證據理由
一、被移送人於左列時、地有違反社會秩序維護法之行為︰
（一）時間︰自民國八十七年間起至八十九年八月四日夜間九十二十分。
（二）地點︰台東縣台東市○○街○○○號
（三）行為︰被移送人於前述時、地，攜帶仿真槍製造，與真槍相似之左輪玩具手槍一把、四五白郎林玩具槍二把，該等玩具槍與真槍相似，業經主管機關內政部於七十三年六月二十日以七三台內警字第二三五三五八號函公告，屬公告查禁之器械，為台東縣警察局台東分局於前述地點當場查獲。
二、前述事實，有左列事證證明屬實︰
（一）被移送人所製作之警訊筆錄二件，自承違法之事實。
（二）所查扣如主文第二項所示之物之相片三幀，及警察機關臨檢扣押證明筆錄一件。
（三）內政部七十三年六月二十日七三台內警字第二三五三五八號函一件。
三、按內政部於七十三年又月二十日公告，禁止製造、販賣、陳列、攜帶與真槍相似之左輪、四五（白郎林）、卡柄（衝鋒）及其他類似之玩具槍枝，有內政部於八十一年四月十九日台（八一）內警字第八一七０六八二號公告在案，此公告雖未表明其依據，惟顯係基於內政部警政署之職權，並參考社會秩序維護法第六十三條第一項第八款，所為之職權命令。附帶一提者，本項公告以職權命令之方式發布，惟其內容顯然限制人民之權利，起有社會秩序維護法前述條文為處罰依據，對於人民之權利侵害不可謂不大，是於民國九十年一月一日起，宜依據該日起施行之行政程序法第一百五十條以下之規定，調整為法規命令始為適法妥當，就此而言，內政部應儘速全盤檢討現行許多函令公告，就限制或剝奪人權權益者，應改為法規命令之方式發布，始不致生違法之疑慮。查被移送人攜帶前述類似真槍之玩具槍三把，藏置於前述電點之家中，已持續一、二年之久，業據被移送人於警訊及本院訊問時坦承在卷，復有該等槍枝之相片三幀附卷可查，依前述尚有效之公告，被移送人觸犯社會秩序維護法第六十三條第一項第八款，攜帶經主管機關公告查禁之器械規定，堪以認定，應予處罰，移送機關稱被移送人之行為為公然陳列，因被告僅將該等槍枝藏放於家中，查無證據證明被告有於不特定人得以共見共聞之場合下陳列該等槍枝，是被告行為尚非公然陳列，移送機關所稱尚有誤會。又查如主文所示之玩具槍枝三把為被移送人所有，在符合比例原則之下，應依本法第二十二條第一項第二款、第二項及第三項之規定，依法宣告沒入之。再被移送人分別三次開始攜帶槍枝各一枝之行為，依本法第二十四條第一項後段，以一行為論，並加重其刑。
四、又按違反社會秩序維護法行為專處罰鍰或申誡之案件，及選擇處罰鍰或申誡之案件，警察機關於訊問後，除有繼續調查必要者外，應即作成處分書，社會秩序維護法第四十三條第一項第一、二款定有明文。又本條第一項所列各款以外之案件，警察機關於訊問後，應即移送該管簡易庭裁定，同法第四十五條第一項定有明文。再本法第三十三條明定管轄機關為地方法院（或其分院）或警察機關，是本法就事務管轄之劃分，應依前述本法第四十三條第一項之規定反面解釋及同法第四十五條第一項之明文，亦即除非法律效果係專處拘留、勒令歇業或停止營業之案件，及警察機關經訊問後認應選處拘留、勒令歇業或停止營業之案件，始由地方法院或其分院裁處，餘均由警察機關自行裁處即可，亦即須經由地方法院裁定之處罰為拘留、勒令歇業、停止營業三者（至法院處以罰鍰等其他處罰之情形詳如本裁定第四點所述）。而依同法第五十五條之規定，由地方法院簡易庭為聲明異議之管轄機關，其事務權限劃分井然有序。惟行政院會同司法院所發布之違反社會秩序維護法案件處理辦法第十四條第一款竟擴張且超出社會秩序維護法第四十三條第一項第二款之文義解釋，指所稱違反本法行為選擇處罰鍰或申誡之案件，係指本法分則條文法定本罰為選處罰鍰或申誡之案件。本條規定顯然誤解社會秩序維護法第四十三條第一項第二款所稱「選擇」之意，誤將具體個案中行政機關（警察機關）行使行政裁量權後之「選擇結果」，與法律效果中的「選擇裁量」規定劃上等號，此法規命令（授權命令）層次之處理辦法明顯牴觸授權母法（社會秩序維護法）之規定，依憲法第一百七十二條及中央法規標準法第十一條之規定，該條款規定應屬無效。司法院於八十年七月十日所頒布，屬行政規則（職權命令）層次之「法院辦理社會秩序維護法應行注意事項」第二十二項關於事務管轄區分表之劃分標準即有重大違誤，本院基於依「法」獨立審判之憲法要求，及大法官釋字第三八號、第一三七號、第二一六號解釋之宣示，自不受該等法規命令及行政規則之拘束。
五、再按行政罰為限制或拘束人民基本權利之負擔行政處分，除應遵守法律保留原則之要求外，行政機關對人民選擇處以行政罰時，尤應注意不得違反憲法比例原則。社會秩序維護法為警察秩序法之性質，處罰種類依本法第十九條第一項之規定，依序包含拘留、勒令歇業、停止營業、罰鍰、沒入及申誡六種，其對人民權利侵害之程度即依此一順序嚴寬不同，行政機關選擇處罰種類時即應考量比例原則，此亦係本法第十九條第二項所以明文規定比例原則之故。是警察機關經訊問後認應選擇罰鍰或申誡之案件，應自行裁處，不用移送地方法院；如經訊問後認應處拘留、勒令歇業或停止營業之處罰，始移送地方法院管轄，業如前述。而法院不受警察機關之拘束，認為不應處罰或以不處拘留、勒令歇業、停止營業為適當者，得逕為不罰或其他處罰之裁定，此本法第四十五條第二項定有明文。實務運作上警察機關或係受前述錯誤管轄規定之影響，或係概不考量比例原則，竟將法律效果中兼含有拘留、勒令歇業、停止營業、罰鍰、沒入或申誡之處罰，一律移送地方法院裁處，由法院「代替」警察機關為裁處罰鍰或申誡之處罰，無形中增加法院不必要之負擔，且幾近「架空」警察機關之管轄權及行政裁量權。尤有甚者，前述以命令創設牴觸法律明定之管轄規定，實已不當「剝奪」警察機關之管轄權，有違權力分立之虞，相關主管機關應予檢討改進。
六、查本件受移送人等所犯為社會秩序維護法第六十三條第一項第八款，法律效果為三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰，依前述說明，管轄機關應為警察機關，除非警察機關認應裁處拘留處罰，始應移送本院管轄，但警察機關於選擇移送本院裁處拘留處罰時，應受比例原則之拘束，對於行為輕微或初次違反規定者，應先選擇處以罰鍰。查本件被移送人係初次違反本法規定，有警訊筆錄及警察機關所列印之違反社會秩序維護法資料作業個別查詢畫面各一件在卷可查，本件警察機關認被移送人前科累累又不思悔改，如係針對被移送人之刑事犯罪紀錄，查其業於五年內已無犯罪之紀錄，有移送機關所附刑案資料作業個別查詢報表一件附卷足查，亦據被移送人於本院訊問時供承在卷，復查被移送人現從事鋁門窗工作，有其所提工作證明書一件在卷足證，是被移送人尚非移送機關所稱前科累累，亦有正當之職業，並非不思悔改之人，被移送機關認應處拘留而移送本院，顯然不符適合、必要及相當性之比例原則，依前述說明及社會秩序維護法第四十五條第二項之規定，對受移送人逕裁處罰鍰之處罰。爾後相類案件，警察機關應嚴遵比例原則之限制，如宜處以罰鍰之案件，逕依職權裁罰即可，不應亦不宜再移送本院，須加注意。
七、依社會秩序維護法第四十五條第二項、第六十三條第一項第八款、第二十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
臺灣台東地方法院臺東簡易庭
法 官 錢 建 榮右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內，向本院提出抗告狀。
「切勿逕送上級法院」
書記官 林 建 成中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日