臺灣臺東地方法院刑事判決 九十二年度易緝字第一號
公 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二九七○號），本院判決如左：
主 文戊○○被訴詐欺部分無罪。
被訴販賣未貼專賣憑證之菸類部分免訴。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○係設於臺東市○○路三之二號有郛行之負責人，於民國（下同）八十八年七月間，對丙○○表示，其所經營之有郛行事業可提供香煙批發之買賣，在透過大量批發採購下，將可向香煙供應商拿到較低之價額的香煙，供予販售零售商轉售圖利，可獲較佳之利潤，致使丙○○不疑有他，而與之達成交易之協定。之後，戊○○復又表示須先給付現金新臺幣（下同）五十萬元，貨款收訖始予出貨，丙○○即依約履行，於同年七月十六日間，至彰化縣花壇鄉農會，以匯款方式匯五十萬元至由戊○○所指定彰化商業銀行臺東分行之帳號00000000000000帳戶內。詎料戊○○卻向不詳姓名之人販入未貼專賣憑證之大衛杜夫之假煙，以充作進口完稅之正品，於同年七月二十一日間，僱請花蓮貨運公司託運上開未貼專賣憑證之大衛杜夫洋煙二十九箱，運至彰化縣販賣予丙○○。丙○○於收受後，查覺該貨外面紙箱包裝有異，即向戊○○進行確認，豈料戊○○仍一再誆稱該貨係臺灣省菸酒公賣局出賣之正品，致使丙○○陷於錯誤，而出貨予彰化地區之零售商，豈料消費者購買吸用後，均表示口味有異，紛紛要求退回該貨，丙○○不得以回收退貨二十一箱，運回臺東予戊○○，並請求退還其中貨款之差額，詎事後戊○○均未有處理貨款之表示，任憑催討無著，丙○○始知受騙。因認被告戊○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人自始具有不法所有之意圖為其要件，既為判斷犯罪是否成立及何時成立之前提，自須根據積極證據加以認定。
三、公訴意旨認被告涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指述，及彰化縣花壇鄉農會匯款單、郵局存證信函及臺灣省菸類試驗所八九、五、三十試化字第一一七七號鑑定報告等為其論據。訊據被告固不否認有於右揭時、地寄送二十九箱大衛杜夫香煙予告訴人，並收受告訴人五十萬元之匯款等事實，惟辯稱：當初丙○○是以退貨的方式將香煙退還給我，到庭時，是拿一條十包裝的香煙說是偽品，事後經過檢驗那十包確實是偽品，那十包應該不是我給他的。我賣給他的確實是正牌的香煙，也是由區域的代理商提供的香煙，驗出來是假的，但也不能證明就是我寄給他的香煙，他退給我的香煙，我當時把他銷售出去，也都沒有人提出任何問題，生意的交易過程中，我並沒有詐欺之意，貨品是世邦洋行整批貨品裝箱過來，直接就託運給丙○○，不知未貼專賣憑證等語。
四、經查：
（一）告訴人提供送鑑定之大衛杜夫香煙經鑑驗結果，雖其成分、外觀等確與市售真煙有異，此有臺灣省菸酒公賣局臺東分局八十九年五月二日八九公東局業字第一三八九號函在卷可按，然告訴人係於八十九年三月十六日始行提出送鑑之香煙一條等情，有扣押物品清單上所蓋之贓物入贓物庫日期戳章一紙在卷可憑，又告訴人係於八十八年七月二十一日收受上開香煙，而至同年八月二十九日始將部分香煙退還被告乙節，亦據告訴人於偵查中證述明確，則自告訴人提出香煙供送鑑定之時間觀之，告訴人將扣案之香煙提出供作鑑定時，已與其收受貨物之八十八年七月二十一日相距近八個月之久，且大部分之香煙業已於同年八月二十九日退還被告，則告訴人所提供之香煙是否即是被告當時所賣之香煙，顯非無疑，加以被告堅稱：我賣給他的是整箱的，顏色包裝都一樣，無法確定告訴人所提出之扣案香煙是我賣給他的等語，且並無何證據足資認定扣案之香煙即是被告當時所賣之香煙，自難僅憑告訴人於事發後八個月所自行提出之香煙一條，即遽認係被告當時所賣之香煙。
（二）被告於八十八年七月二十一日僱請花蓮貨運公司託運香煙當日，於世邦洋行貨物送到時，因花蓮貨運公司之車輛已先行在被告出貨處等待，被告乃將貨物整箱搬至花蓮貨運公司車輛上送至彰化，並未開拆等事實，業據證人丁○○即康樂平價中心店員於本院審理時證述：當時我們用膠帶把貨品的四個角黏貼固定，寫上住址，當時是原封的，並沒有拆封，就託花蓮貨運送至彰化。當時世邦洋行送來幾箱，我忘記了。我已經服務三年了，以前沒有客戶反應有未貼專賣憑證之問題，我沒遇過這種情形等語。及證人甲○○於本院審理時證述：當天是花蓮貨運的車先到，世邦洋行的慢到，世邦洋行貨來時，不用拆封，當時都是整箱的直接搬到車上，是傍晚的時間等語明確。足認被告當時係直接將世邦洋行載運來之香煙交由花蓮貨運公司送予告訴人，並未開拆等情無訛，被告既未將世邦洋行之貨物開拆即行託運送予告訴人，且當時花蓮貨運公司之車輛業已於被告出貨處等候，被告顯無多餘之時間查驗世邦洋行送來之貨品究否為貼有專賣憑證之真品。
（三）雖證人乙○○即前世邦洋行之業務員於本院九十年八月三十日調查時證述：我從來沒有賣給他大衛杜夫，我只有賣給他七星牌及長壽香煙，他說大衛杜夫的香煙有人會供應給他，不用下貨云云。然其於九十二年三月十九日本院調查時復改稱：被告有以康樂平價中心的名義購買過大衛杜夫香煙，都是給他一、二條的香煙，沒有下過整箱的貨云云。前後證述顯有差異，實不足採信。
（四）綜上所述，告訴人雖提出扣案香煙一條經送驗定結果認屬偽品，然告訴人所提出之香煙並無從證實即是當時被告賣予其收受之貨物，是縱經鑑驗結果，係屬偽品，惟仍不得據以直接推認被告有販賣偽品之行為，況被告自收受貨物至交由花蓮貨運託運時，並無充足之時間檢驗貨品之真正，自無從判斷貨品之真偽，足認其於交易時應不知該貨物是否為未完稅之假菸，自無詐欺意圖之可言，是被告執前詞抗辯，堪可信為真實。其所為核與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之構成要件有間，自難逕以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何詐欺取財之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
貳、免訴部分
一、公訴意旨認被告販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫之假菸予丙○○，因認戊○○尚涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌等語。
二、按案件犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百零七條分別定有明文。又所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者而言，最高法院二十二年上字第六二八號判例意旨可資參照。
三、經查，本件檢察官認被告戊○○右揭行為涉嫌違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項不得販賣未貼專賣憑證之菸類之規定，應依同法第三十七條第五款處斷，固非無見。惟被告行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例業於民國九十一年五月二十二日經總統以華總一義字第○九一○○一○二○三○號令公布廢止，依中央法規標準法第十三條規定，於公布日起算之第三日即同年月二十四日失其效力。又菸酒管理法第四十七條雖規定：「明知為私菸、私酒（按同法第六條規定：本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒），而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」，然菸酒管理法上開法條規定係為健全菸酒之管理，而對於販賣、轉讓或意圖販賣而陳列未經許可產製或輸入之菸酒所制定之規範，核與已廢止之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款規定係為維持菸酒專賣制度，而對於販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類之行為科處刑罰，二者非但立法目的不同，且構成要件互殊，是被告右揭行為自無另適用菸酒管理法第四十七條規定加以處罰之餘地。況菸酒管理法雖於八十九年四月十九日即已公布，惟該法第六十二條明定施行日期，由行政院定之，而行政院於九十年十一月二十九日以臺九十財字第○六九六七一號令，定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，而被告於八十八年七月二十一日行為時，菸酒管理法尚未施行，是依刑法第一條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」之規定，被告右揭行為亦不得適用菸酒管理法處罰。是以被告犯罪後之法律既已廢止其刑罰，其行為時法令上復無科以刑罰之明文，揆諸首揭判例意旨及說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官馬培基到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣臺東地方法院刑事庭
審判長法 官 蔡勝雄
法 官 黃怡玲法 官 蔡世芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 陳美鄉中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日