臺灣臺東地方法院刑事判決 九十二年度訴字第九二號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 邱聰安律師被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○被 告 丙○○
辛○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四八六號），本院判決如左：
主 文丁○○於公共場所，未經許可攜帶刀械，處有期徒刑肆月。扣案之武士刀壹把沒收之。又共同殺人未遂，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案之武士刀壹把沒收之。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑貳年。扣案之武士刀壹把沒收之。
丙○○、辛○○部分公訴不受理。
事 實
一、丁○○於民國九十年間某日在臺東市○○路夜市內，以打彈珠之方式贏得依法令為管制刀械之武士刀一把後，未經許可無故持有之，旋將該武士刀置放於機車踏板騎乘機車途經臺東市市區道路等公共場所後，將該武士刀攜帶返回其與母親乙○○共同居住之臺東縣臺東市○○路四○七之二號住處內，並藏置於該址儲藏室內，繼續未經許可無故持有該把武士刀。
二、緣乙○○於臺東市○○街○○○號戊○○○所經營之「紅磨小築小吃部」內擔任服務生之工作，在九十一年十月二十日下午，丙○○偕同友人辛○○、己○○至紅磨小築小吃部聚餐，席間由乙○○負責服務工作，嗣於該日下午四時許，丙○○等人欲離去之際，與乙○○就究有無給付服務費一事，發生爭執，丙○○、辛○○二人竟共同毆打乙○○成傷（傷害部分業據乙○○撤回告訴），丙○○等三人旋離開紅磨小築小吃部返回丙○○位於臺東市○○路○段○○○號七樓住處休息。乙○○遭丙○○毆打後，心生不滿，隨即返回其前開位於正氣路住處，以電話聯絡丁○○返家並告知上情後，二人明知置放於住處儲藏室內之刀刃長度四十八點五公分，刀柄握把長度二十一公分之武士刀為銳器，持之往人體要害頭部砍殺，足以致人於死，竟仍共同基於殺人之故意，由乙○○駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車搭載丁○○並攜帶上開武士刀，先至紅磨小築小吃部尋找丙○○未果，隨即於下午四時四十分許轉至丙○○上開四維路住處，由丁○○手持該把武士刀與乙○○一同進入屋內，見丙○○恰躺於涼椅休息，乙○○即以手指丙○○，並以臺語向丁○○表示：「就是他、就是他」、「殺」等語，丁○○即持該把武士刀由上往下朝丙○○頭部砍去，適丙○○聞聲起身，見狀隨即舉起右手反手阻擋，故造成丙○○受有右側手腕彎延至前臂處受有深度二公分，長度十五公分之裂傷，深及肌肉層致動脈及多個屈肌肌腱斷裂之刀傷，此時丁○○與乙○○二人見丙○○遭砍殺後血流滿地，因恐懼乃出於己意未再砍殺丙○○而中止渠等殺人之犯意，並欲送丙○○就醫，惟遭丙○○斷然拒絕，遂由辛○○、己○○先將丙○○送至馬偕紀念醫院臺東醫院急救，復轉至花蓮慈濟醫院診治。而乙○○恐犯行遭發覺，乃駕駛前開自用小客車搭載丁○○逃離現場，於同日下午四時五十分許，行經臺東市○○路○段○○○號前時，因見有警方巡邏車，乙○○一時緊張撞及安全島，丁○○見狀旋下車狂奔，巡邏員警查覺有異，上前查看，並在該車後座發現沾有血跡之武士刀一把，因而查獲上情。
三、案經丙○○訴請臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、攜帶刀械部分被告丁○○就有於右揭時地，騎乘機車攜帶武士刀一把，自臺東市○○路返回其位於臺東市○○○路住處，及被告乙○○開車攜帶上開武士刀並載被告丁○○前往紅磨小築乙節，業據被告乙○○、丁○○於本院審理時坦承不諱，而該把武士刀經臺東縣警察局鑑定結果，經丈量刀柄握把長度二十一公分，刀刃長度四十八點五公分，且刀刃開鋒，依刀械鑑驗及許可作業規範標準規定，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械無誤，有該局於中華民國九十一年十月二十五日以東警保民字第○九一○○一○二二四號函一紙在卷足憑。
貳、殺人未遂部分
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查：
１證人丙○○於警詢中供稱：「乙○○帶他的孩子至我住宅，而丁○○手上持一
把武士刀往我頭上砍殺，而我當時看見丁○○持刀砍殺我，我立即用右手擋以至我右手前臂模動脈及肌腱嚴重受傷」、「丁○○持武士刀進入我住處之時，我正在休息，心裡都沒有準備，就砍殺我（往頭部）」及「乙○○在現場一直要丁○○砍殺我，並說殺我殺我」等語，而丙○○嗣於本院調查及審理時改稱：「當時我躺在涼椅休息，門沒有關，被告母子二人進來，我看到她兒子拿刀進來，在拉扯間我砍到手」「我看見他（丁○○）拿著刀，我就跟他搶刀，我們在拉扯間我的手就被割到了」及「（問：你在警詢時說丁○○有持一把武士刀往你頭上砍殺，刀子有砍下去嗎？）答：沒有朝頭部揮下去」及「（問：當時乙○○有沒有說就是他，殺這些話？）答：當時我吃酒醉，人茫茫的，沒有聽清楚」等語，基此證人丙○○於警詢時之供述均與審判中不符。
２而證人辛○○先於警詢中供稱：「當時（九十一年十月二十日下午四時四十五
分）我在右記時地廁所方便，我出來之後發現丙○○右手前臂都是血，而現場發現乙○○兒子丁○○手拿著一把武士刀」等語，而嗣於本院審查及審理時則改稱：「（問：被告二人來，手上有沒有拿什麼東西？）答：有看到拿東西，但因為酒醉沒有看清楚拿什麼東西」等語，是證人辛○○於警詢中之供述，與審判中所述亦不相符。
３綜上，證人丙○○、辛○○所供述之內容，關乎被告丁○○於案發當日，是否
有持武士刀？又被告丁○○如確持武士刀，是否有以該刀砍殺丙○○之頭部？此均涉及被告乙○○、丁○○是否成立殺人犯行，是證人丙○○、辛○○之供述為證明本件犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵乃在於是否具有較可信之特別情況。而所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力（參陳運財、王兆鵬等合著，傳聞法則理論與實踐，第一五六頁）。至於是否先前陳述之背景較具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於警詢及本院審理所為陳述時之「外部情況」，是否具有可信性，即必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及有無虛偽陳述之動機加以判斷（參前揭著，第一八七頁）。據此，本院審酌：證人丙○○、辛○○均係於事發後五日即九十一年十月二十五日為警製作筆錄，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，而被告乙○○、丁○○二人嗣於本院首次開庭前即九十二年五月五日已與證人丙○○、辛○○達成和解，有和解書在卷足憑，證人丙○○甚而具狀向本院表示，因已與被告乙○○、丁○○達成和解，不願追究被告二人責任等語，是證人丙○○、辛○○嗣後於本院調查、審判時，其證詞均已多所保留，且避重就輕，意欲迴護被告乙○○、丁○○之情甚為明顯，是二者相較，證人丙○○、辛○○於警詢中之陳述，應具有較可信之特別情況，依首揭說明，應例外具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○、丁○○二人固坦承有於右揭時間，駕車攜帶前開武士刀一把從渠等位於正氣路之住處至紅磨小築小吃部尋找丙○○之事實，惟均矢口否認有何殺人之犯行，被告丁○○辯稱：伊當天隨其母親乙○○到紅磨小築尋找丙○○未果後，乙○○即叫伊先行返家，惟伊不放心，乃尾隨乙○○至丙○○位於四維路之住處後，見乙○○持武士刀與丙○○在拉扯，所以加入勸架，是丙○○不小心才受傷的云云，被告乙○○則辯稱：伊與丁○○至紅磨小築未尋獲丙○○後，即叫丁○○先回家，伊自行至四維路找丙○○，因丙○○要搶武士刀，在拉扯間不小心劃到丙○○致傷的，而丁○○是事後才到，見伊與丙○○在拉扯武士刀，所以加入勸架云云。本院經查：
（一）被告乙○○於九十一年十月二十日下午四時許因與丙○○發生糾紛，遂於同日下午四時四十分許，偕同被告丁○○攜帶武士刀一把至丙○○位於四維路住處，被告乙○○一入門即指向丙○○並以臺語表示向丁○○表示：「就是他、殺」等語後，被告丁○○即持武士刀朝丙○○頭部砍去乙節，業據證人丙○○於警詢時指述綦詳，核與證人辛○○於警詢時及證人己○○於警詢、偵查中證述大致相符，並有現場照片附於警卷可稽，此外，復有沾有血跡之武士刀一把扣案足憑。被告乙○○、丁○○二人雖以前詞置辯，然查：
⑴被告乙○○與證人丙○○於紅磨小築發生爭執後，即聯絡被告丁○○返家，由
被告乙○○駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車搭載被告丁○○先至紅磨小築小吃部尋找丙○○乙節，業據被告乙○○、丁○○二人供述在卷，惟證人丙○○早已離去，被告二人遂再轉至丙○○位於四維路住處等情，業據證人即紅磨小築小吃部之負責人戊○○○於偵查中證稱：「我有看到一個少年仔與乙○○開車一起來，進入店裡的廳與少年仔一起來問我說，要找丙○○，我說他們都走了，我有看到她們二人就開車走了」、「（你有無看到她們開車載少年仔走了？）答：是，我說丙○○走了，二人上車由美開車就走了」及「（問：確定是乙○○開車載少年仔走的？）答：是」等語明確，參酌被告乙○○於本院調查時亦陳稱：當天與伊在一起的男子只有丁○○等語明確，足證證人戊○○○所稱之少年仔，即為被告丁○○。而證人丙○○於警詢陳稱：當天是乙○○帶她的兒子丁○○一起至我住宅等語，亦與證人辛○○陳稱：乙○○有至丙○○住處，並帶一名年約十八歲年輕人等語相符，綜上足證，案發當日被告乙○○係與丁○○一同前往丙○○前開四維路住處無訛。
⑵而當日持武士刀砍殺丙○○之人係被告丁○○乙節，業據證人丙○○於警詢中
指述綦詳，證人己○○於偵查中亦證稱：伊與丙○○、辛○○至丙○○辦公室泡茶，過了幾分鐘，一男一女跑進來，男的拿刀，女的指著丙○○說就是他，男的就拿刀朝他亂砍等語明確，而當日僅有被告乙○○、丁○○二人至丙○○住處，已如前述，是證人己○○所稱之男子當係被告丁○○無訛，且證人辛○○於警詢中亦證稱：「當時（九十一年十月二十日下午四時四十五分）我在右記時地廁所方便，我出來之後發現丙○○右手前臂都是血，而現場發現乙○○兒子丁○○手拿著一把武士刀」等語明確，與證人己○○前揭所述亦相符合，且證人辛○○、己○○，與被告乙○○、丁○○二人係初次見面，當無設詞誣陷之理，渠等之證詞應值採信。綜上，足證當日持刀砍殺丙○○之人確係被告丁○○。是被告乙○○、丁○○二人辯稱：當日持武士刀之人係被告乙○○乙節，不足採信。
（二）至丙○○究係如何受傷乙節，業據證人丙○○於警詢中陳稱：丁○○持武士刀進入我住處之時，伊正在休息，心裡都沒有準備，就往伊頭部砍殺，伊立刻用右手擋以致伊右手前臂橈動脈及肌腱嚴重受傷等語，而參酌證人丙○○所受傷害為右側手腕彎延至前臂處有六Ｘ六公分（傷口長約十五公分）裂傷，深及肌肉層造成動脈及多個屈肌肌腱裂之刀傷，有卷附財團法人佛教濟綜合醫院及馬偕紀念院臺東分院之診斷證明書足憑，此亦與丙○○前開所述遭砍傷之情形相符，是丙○○前開於警詢中所述當值採信。雖丙○○嗣於本院審理時翻異前詞，附合被告乙○○、丁○○二人所述，改稱：伊見被告丁○○持武士刀進入，即起身欲搶該把武士刀，於拉扯之際不小心劃到而受傷云云。然若如證人丙○○及被告乙○○、丁○○所述，係於拉扯武士刀之際受傷，衡諸常情，受傷部位應係集中於手掌心或虎口等處，且受傷情形亦應僅為單純之表淺傷口，然證人丙○○於手掌心、虎口部分均無受傷，反而係右前手臂部分受傷，另觀諸現場照片，血流滿地，範圍甚大，如僅係單純拉扯間所致之表淺傷口，自無可能造成此情狀，足證證人丙○○於本院審理時證稱：係於雙方拉扯武士刀間受傷乙節，不足採信。
（三）另被告乙○○、丁○○之辯護人辯稱：被告乙○○、丁○○係基於傷害而非殺人之犯意云云。惟查，被告乙○○遭丙○○毆打後，旋返家持刀刃長度四十八點五公分，刀柄握把長度二十一公分，且刀刃開鋒之武士刀一把後，立即至紅磨小築、丙○○位於四維路住處等處尋找丙○○，顯見其當時氣憤難耐，且由其一入門，即直指丙○○，並說「就是他」、「殺」等語觀之，其有殺人之犯意自明。再按頭部屬人體要害，持上述刀鋒銳利之武士刀予以猛砍，當足以奪人生命，此為常人所知，被告丁○○並無異於他人之處，對此亦當知之甚詳，而被告丁○○確係持武士刀朝證人丙○○之頭部方向由上往下砍殺，已如前述，依上開說明，被告丁○○對於證人丙○○可能因其砍殺行為而生死亡結果當有所預見，又參酌被告丁○○持刀係直接命向證人丙○○頭部位置，倘被告丁○○無殺害丙○○之犯意，豈會第一刀即直朝證人丙○○之頭部砍下？綜上所述，足認被告丁○○持武士刀砍證人丙○○時，有殺人之認識及直接故意至為灼然。是辯護人以被告均係基於傷害之犯意為之云云，為被告辯護，核屬事後欲圖卸免被告乙○○、丁○○罪責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○、丁○○犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分被告丁○○將武士刀置放於機車踏板上後，騎乘機車自四維路返回其位於臺東市○○路住處，行駛於公用道路上，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款之罪，被告丁○○持有上開刀械之行為，應為攜帶行為所吸收，不另論罪。另其持武士刀砍殺丙○○未遂部分則係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。雖被告丁○○嗣持該把武士刀砍殺丙○○，然被告丁○○非為自始即欲殺人而持有該把武士刀，是其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。另按「持有」之犯罪型態係一種繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，於持有行為終止時，始為犯罪行為之終止。是雖被告丁○○嗣與被告乙○○共同持該把武士刀行經公共道路，然此均係在被告丁○○原即成立之持有刀械之犯罪行為之下，自不另再構成槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款之罪，併此敘明。公訴意旨認被告丁○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第三款之罪且與殺人未遂間有方法結果之牽連關係，容有未洽，應予更正，附此敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第三款所稱之結夥，係指二人以上而言（司法院七十三刑廳一字第六○三號可資參照），是被告乙○○駕車搭載丁○○共同持上開武士刀，自臺東市○○路行駛於公用道路上至四維路後，持刀砍殺丙○○未遂之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其持有上開刀械之行為，應為攜帶行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪。被告乙○○、丁○○二人就殺人未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○於砍殺丙○○一刀後，於丙○○在密閉房屋無逃竄空間亦無招架抵抗能力之狀況下，被告乙○○、丁○○二人本可連手阻隔其逃逸及繼續砍殺而輕易達成殺害丙○○之目的，然渠等並未繼續殺害，反而住手，欲送丙○○就醫，惟遭丙○○斷然拒絕，遂由辛○○、己○○將丙○○送醫救治，使死亡結果不致發生等情，業據證人丙○○、辛○○於本院審理時證述明確，顯見被告乙○○、丁○○主觀上，在無任何通常障礙事由介入之情況下，出於己意自行中止殺人行為，且被害人亦未生死亡之結果，是被告二人所實施犯罪，屬中止未遂，爰依刑法第二十七條規定，減輕其刑至三分之二。本件被告乙○○係因前遭丙○○之毆打，不甘受辱，而被告丁○○則係因其母親乙○○遭人毆打，氣憤難耐，始持武士刀砍殺丙○○，渠等犯罪情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，均遞減輕其刑。爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段及對被害人所造成之危害事後，業與被害人達成和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定其應執行刑。末查，被告丁○○前未曾受有期徒刑之宣告，此次係因其母親乙○○遭人毆打，一時氣憤失慮致罹刑典，經此次偵審程序，當之所警惕，本院認其前開宣告之刑以暫不執行為當，爰宣告緩刑五年，以啟自新。至扣案之武士刀壹把，係被告乙○○、丁○○二人非法持有之違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
肆、丙○○、辛○○部分
一、本件公訴意旨另以：被告丙○○、辛○○於九十一年十月二十日十六時十分許，在臺東市○○街○○號戊○○○經營之紅磨小築小吃部，因服坐檯費糾紛與乙○○發生口角，二人共同徒手圍毆乙○○，致使乙○○受有頭後枕部二Ｘ○點五公分腫，左腋下三Ｘ三公分紅腫，右大腿外側七Ｘ○三點條狀紅腫，左小腿八Ｘ○點八紅腫，右前臂瘀血二Ｘ二公分，左上臂三Ｘ○點八公分瘀血，左大腿瘀血四Ｘ四公分紅腫，左膝一Ｘ○點三公分紅色條狀瘀血，左小腿九點五Ｘ○點八公分瘀血等傷害，案經乙○○訴請偵辦，因認被告丙○○、辛○○涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。
三、查本件告訴人乙○○告訴被告丙○○、辛○○傷害案件，公訴人認被告所涉犯之刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人乙○○已於九十二年五月五日與被告丙○○、辛○○達成和解，並具狀撤回告訴，有和解書及撤回告訴狀各乙紙在卷可稽，依照上開說明，本件被告丙○○、辛○○所涉傷害罪嫌部份，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零七條、第三百零三條第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款，刑法第十一條前段，第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本件經檢察官庚○○到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
臺灣臺東地方法院刑事第三庭
審判長法 官 楊力進
法 官 范乃中法 官 柯姿佐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 蘇美琴中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十五 日附記槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
二 於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三 結夥犯之者。中華民國刑法第二百七十一條第二項、第一項(普通殺人罪)前項之未遂犯罰之。
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。