臺灣臺東地方法院刑事判決 93年度易字第283號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○共 同選任辯護人 張政衡律師上列被告因侵占案件，經檢察官以91年度偵字第1788號、92年度偵字第5 號為不起訴處分，復經臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長以92 年度上聲議字第196號駁回再議，經告訴人聲請交付審判（93年度聲判字第1 號），本院裁定准予交付審判，被告提起抗告，經臺灣高等法院花蓮分院以93年度抗字第55號裁定駁回抗告確定，茲判決如下：
主 文乙○○、戊○○均無罪。
理 由
壹、程序方面：
一、按告訴人接受不起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長聲請再議；上級法院檢察署檢察長認再議無理由者，應駁回之；告訴人不服駁回再議之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；聲請交付審判之裁定，法院應以合議行之；法院認交付審判之聲請有理由者，應為交付審判之裁定；法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴；被告對於交付審判之裁定，得提起抗告。刑事訴訟法第256第1項、第258條前段、第258條之1第1項、第258條之3分別定有明文。查本件被告乙○○、戊○○涉嫌侵占案件，前經檢察官於民國92年10月28日以91年度偵字第1788號、92年度偵字第5 號為不起訴處分，告訴人於92年12月13日收受處分書，於7 日內之92年11月20日以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長即臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長聲請再議，經該檢察署檢察長認再議無理由，於92年12月9 日以92年度上聲議字第
196 號處分書駁回再議，告訴人於92年12月12日收受處分書，於10日內之92年12月22日委任律師提出理由狀，向該管第一審法院即本院聲請交付審判，經本院刑事第一庭合議於93年9月23日以93年度聲判字第1號裁定交付審判，經被告乙○○於93年9月27日、戊○○於93年9月29日收受裁定，共同於5日內之93年10月4日向本院提起抗告，本院認其抗告無理由，送交抗告法院即臺灣高等法院花蓮分院，經抗告法院認抗告無理由，於93年11月19日以93年度抗字第55號裁定抗告駁回確定。是本案於93年9 月23日本院裁定交付審判時視為已提起公訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠就辯護人於94年12月7 日辯護狀所附甲○○書寫之書面文件
影本1紙（見本院卷第115頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，該文書並非公務員職務上製作之紀錄證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄證明文書，復查無其他特別可信之情況，不符合刑事訴訟法第159條之4具有證據能力之例外規定，並經檢察官於本院審判程序中不同意作為證據（見本院卷第125 頁審理筆錄），依同法第159條第1項規定，不得作為證據。
㈡辯護人於本院94年8 月30日準備程序中請求傳訊之證人甲○
○，經本院傳喚其於94年12月13日審理期日到庭，審理傳票於94年11月18日合法送達本人（見本院卷第110 頁送達證書），其無正當理由未到庭，而本院認本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，不再調查此項證據。
貳、實體方面：
一、本件公訴意旨略以：㈠緣被告乙○○於81年5 月間，邀同丁○○與甲○○合夥，以
被告乙○○出資2分之1，丁○○與甲○○各出資4分之1之方式，合夥開發坐落臺東縣○○鄉○里段第419至第424地號等
6 筆土地（下稱系爭6筆土地），並以系爭6筆土地設定抵押權，向臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東企銀）貸款新臺幣（下同）360萬元，嗣於83年5月間，其等以1,900萬元將系爭6筆土地出售予彭明統後，彭明統於83年6 月16日將第2期土地款780萬元匯入甲○○之夫邱定國在第一商業銀行臺東分行所開立帳號00000000000號之帳戶（下稱系爭A帳戶）內，此筆款項經合夥人共同約定，其中360 萬元係用來償還積欠臺東企銀之貸款，以塗銷系爭6 筆土地之抵押權設定，剩餘之420 萬元則依合夥之出資比例，由被告乙○○分得210萬元，丁○○與甲○○各分得105萬元。嗣邱定國即於83年6月16日分別將其中360萬元及105萬元2筆款項匯入被告戊○○開立之第一商業銀行臺東分行帳號00000000000 號之帳戶（下稱系爭B 帳戶）內。詎被告乙○○及戊○○竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自83年6 月16日起至同年7月30日止，連續多次將系爭B帳戶內之款項變易持有為所有而侵占入己，至83年7月30日止已將上開360萬元提領殆盡，致臺東企銀之360萬元貸款遲至83年11月2日始完全清償，嗣經丁○○提出告訴。因認被告2人涉犯刑法第335條第
1 項之普通侵占罪嫌（公訴人原認被告2人係涉犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪嫌，惟按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位，繼續反覆執行包含主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內之事務。查本件被告乙○○與告訴人就系爭土地交易之共同出資，僅為偶發性質之合夥關係，並無基於其社會地位繼續反覆執行事務之情事，自非從事業務之人，公訴意旨容有誤會，爰予修正）。
㈡被告乙○○另於81年6 月間，邀同丁○○以各出資2分之1之
方式，合夥開發坐落臺東縣○○鄉○里段第680地號土地（下稱系爭單筆土地），嗣於82年5月間，以180萬元將系爭單筆土地出售予卓淑琍，第1期土地價金由卓淑琍於82年5月20日開立票號FF0000000號、金額82萬元之支票1紙交付與被告乙○○，乙○○於82年5 月24日將該支票存入其胞弟馬雲虎在臺灣銀行所開立，帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭
C 帳戶）內提示兌現後，原應依合夥出資比例分配該筆款項之2分之1即41萬元與合夥人丁○○，惟被告乙○○僅透過被告戊○○給付現金7萬元，2人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將其他34萬元變易持有為所有而侵占入己，嗣由戊○○於82年5 月25日開立票號054514號、金額34萬元之本票1紙（下稱系爭A本票），乙○○則在其上背書虛應；第2期土地價金則由卓淑琍於82年6 月15日開立票號FF0000000號、金額40萬元之支票1 紙交付與被告乙○○，乙○○於當日即將該支票存入馬雲虎開立之系爭C 帳戶內提示兌現，竟承前概括犯意，就應分配與丁○○之20萬元，變易持有為所有，將之侵占入己，而由被告戊○○於82年6 月16日簽發票號207675號、金額20萬元之本票1紙（下稱系爭B本票），經乙○○於其上背書虛應，嗣經丁○○提出告訴。因認被告 2人另涉犯刑法第335條第1項之普通侵占罪嫌（公訴意旨原誤認係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，如前所述，亦予修正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例可資參照。
三、本件公訴人認被告2 人涉有上開罪嫌，無非係以：（一）被告2 人不利於己之陳述；（二）告訴人丁○○之指訴；（三）證人彭明統、陳木村之證述；（四）土地登記簿謄本、第一商業銀行臺東分行91年10月11日一臺東字第287 號函、系爭A、B帳戶往來明細資料、臺東企銀出具之債務清償證明書影本、買賣契約書影本各1 紙、卓淑琍交付之上開支票影本、臺灣銀行存入憑條影本、戊○○開立之上開本票影本各 2紙，為其主要論據。惟訊據被告2 人則均堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：
㈠就系爭6筆土地所收取之第2期 土地價款780萬元部分，扣除
應償還銀行貸款之360 萬元，被告乙○○依出資比例共可分得210 萬元，惟邱定國匯入戊○○帳戶內之金額，除應償還銀行貸款之360萬元外，僅再匯款105萬元，不足以支付乙○○應得之款項，故乙○○與甲○○、告訴人有協議，此 360萬元先抵銷乙○○先前墊支之款項，待收取尾款後再由乙○○負責清償銀行貸款。
㈡就系爭單筆土地所收取之土地款180 萬元部分，因戊○○與
告訴人丁○○之夫陳木村早有金錢借貸關係，卓淑琍簽發以支付第1 期土地款82萬元之支票兌現後，原應支付41萬元與告訴人，戊○○即向陳木村商借其中之34萬元，經陳木村同意後交付7萬元現金與陳木村，另簽發系爭A本票，由乙○○背書，並於本票背面註記已給付土地款7 萬元事宜，交與陳木村做為借款憑據，嗣第2 期土地款亦為同樣情形，由戊○○簽發經乙○○背書之系爭B 本票做為憑據，向陳木村借取原應分配與告訴人之土地款20萬元。
故稱本件純為民事財產糾紛，與刑事無涉等語。
四、經查：㈠系爭6筆土地部分：
１被告乙○○於81年5 月間，邀同告訴人及甲○○等人，由被
告乙○○出資2分之1，告訴人與甲○○各出資4分之1之方式，合夥開發系爭6筆土地，並以系爭6筆土地設定抵押權，向臺東企銀貸款360萬元，嗣於83年5 月間，其等以1,900萬元將系爭6筆土地出售與案外人彭明統，彭明統於83年6月16日將第2 期土地款780萬元匯入邱定國開立之系爭A帳戶內，邱定國即於同日分別將其中360萬元及105萬元2 筆款項匯入被告戊○○所開立之系爭B 帳戶內等事實，為被告乙○○及戊○○供承不諱，核與證人彭明統證述情節相符，並有土地登記簿謄本、第一商業銀行臺東分行91年10月11日一臺東字第
28 7號函、系爭A、B帳戶往來明細資料等件在卷可稽；又彭明統給付之第2 期土地款780萬元，其中360萬元原約定係用來償還積欠臺東企銀之貸款，以塗銷系爭6 筆土地之抵押權設定，剩餘之420 萬元則依合夥之出資比例，由被告乙○○分得210萬元，其與甲○○各分得105萬元，邱定國即於83年
6 月自其開立之系爭A帳戶將360萬元及105萬元2筆款項匯入戊○○開立之系爭B帳戶內，嗣至同年7月30日止，系爭B 帳戶內之餘額為46,065 元，早低於前揭2筆款項匯入前之存款餘額236,340元，而前揭臺東企銀之360萬元貸款係至83年11月2日始完全清償等情，亦經被告2人直承無訛，核與證人彭明統證述情節相符，復有系爭A、B帳戶往來明細資料及臺東企銀出具之債務清償證明書等件附卷可稽，均堪信為真。
２公訴人雖以前揭被告2人於收受系爭360萬元後，未依約給付
與臺東企銀塗銷抵押權款，先行挪用殆盡，嗣始塗銷抵押權款之事證，而認被告2人侵占該筆款項，惟觀諸前揭系爭A、B帳戶之往來明細資料，邱定國於83年6月16日自其帳戶僅將360萬元、105萬元2筆合計465萬元之款項匯入戊○○帳戶內，而被告乙○○依出資比例，應分得之款項為210 萬元已如前述，加計約定供作塗銷抵押權款之360萬元，總額應為570萬元，顯見被告乙○○辯稱邱定國匯入戊○○帳戶內之款項不足以支付其應得之款項及塗銷抵押權款項之總和等語，洵屬真實；又證人甲○○於偵訊中證稱：「（問：丁○○說「乙○○將還貸款的360 萬元據為己有，不辦塗銷貸款事宜」是否事實？）我有在成功中小企銀開戶，360 萬元匯過去後，到還清貸款間記得沒發生問題。」等語明確（見91年度發查卷第364號第31 頁詢問筆錄），證人彭明統於偵訊中亦證述：伊記得伊支付780 萬元後，抵押權塗銷的經過很順利，交易沒有問題等語詳實（見同上發查卷第122 頁詢問筆錄），則身為合夥人之一之甲○○及土地買主彭明統，既均證稱當時就還清貸款事宜並無異常情事，亦足佐證被告乙○○前揭辯稱其與甲○○、告訴人有協議，就邱定國匯入之360 萬元部分先抵銷乙○○先前墊支之款項，待收取尾款後再由乙○○負責清償等語，並非無據；況本件土地交易、付款時間為83 年5至7月間，衡情若被告2 人確侵占前揭360萬元，此筆金額不在少數，告訴人當立即追討，竟遲至91年8 月間始提出告訴，顯與常情有悖，益徵被告前揭辯解，堪足採信，尚難認定其有何侵占犯行。
㈡系爭單筆土地部分：
１被告乙○○於81年6 月間，邀同告訴人以各出資2分之1之方
式，合夥開發系爭單筆土地，嗣於82年5月間，以180萬元將系爭單筆土地出售予卓淑琍，第1 期土地價金由卓淑琍於82年5月20日開立票號FF0000000號、金額82萬元之支票1 紙交付與被告乙○○，乙○○於82年5 月24日將該支票存入馬雲虎開立之系爭C帳戶內提示兌現後，於翌日即82年5月25日即經由戊○○開立面額34萬元，經其背書之系爭A 本票，連同現金7萬元交與陳木村支付應分配與告訴人之土地價款41 萬元，嗣第2期土地價金則由卓淑琍於82年6月15日開立票號FF0000000號、金額40萬元之支票1紙交付與被告乙○○，乙○○於當日將該支票存入馬雲虎之系爭C 帳戶內提示兌現後，亦於翌日即82年6 月16日由戊○○開立面額20萬元，經其背書之系爭B 本票，交與陳木村支付應分配與告訴人之土地價款20萬元等事實，有買賣契約書影本1 份、卓淑琍交付之上開支票影本、臺灣銀行存入憑條影本各2 紙及系爭A、B本票影本各1紙在卷可憑，均堪信為真實。
２由前揭事證觀之，被告2 人就第1、2期土地款應分配與告訴
人之款項部分，均於卓淑琍交付之土地款支票兌現之翌日即由被告戊○○將經被告乙○○背書之系爭A、B本票交與陳木村，並於本票背面註記已給付土地款現金7 萬元之事宜，衡情若被告2人確就該2筆應分配與告訴人之款項有侵占入己之不法所有意圖，應就款項之支付有所推諉延宕，當無理由於翌日隨即由戊○○簽發經乙○○背書之本票交付與告訴人，是被告2人是否確有將系爭2筆款項侵占入己之意圖，顯有可疑；且就該筆土地之定金18萬元及另2 期尾款30萬元、18萬元部分，被告2 人於收取後均依出資比例將應得款項分配與告訴人之事實，亦經證人陳木村即告訴代理人（亦即實際參與經手之人）於本院審理中具結證述詳實（見本院卷第 127頁審理筆錄），則被告2人就於系爭2筆款項之前收取之定金，及在系爭2筆款項之後收取之2期尾款，既均依應分配之比例如數交付與告訴人，若謂其2人就其間收取之系爭2筆土地款有侵占犯行，實與一般經驗法則不符，益見被告2 人就系爭2 筆土地款項並無不法所有意圖無疑。至公訴人固依據前揭事證，認被告2 人於收取卓淑琍所交付土地款支票兌現日期之翌日，竟即已無法支付現金，而僅以開立票據之方式虛應，顯有侵占犯行云云，惟查一般社會經驗中就債務之清償，其給付方式原即不限於以現金支付，參以證人陳木村於審理中證稱：對被告交付用以支付土地款項之票據，若確有兌現，伊即不記得詳細情形等語明確（見同上審理筆錄），可證被告就出售該筆土地後應分配與告訴人之定金、第1、2期款及2 期尾款等款項，均以交付票據之方式清償，差別僅在於系爭2 張本票未能如其餘票據如期兌現，而本票未能如期兌現之原因或為一時經濟困難無法週轉，或另有債權債務關係，均有可能；且告訴代理人陳木村在辯護人於審理中當庭提出另3張支票票頭之書證（見本院卷第132頁），稱系爭單筆土地尾款30萬元支票中之15萬元部分亦有借票與戊○○之情形時，並非立即否認有借票情事，而係陳稱其不太清楚，還要回去查一下等語明確（見本院卷第128 頁審理筆錄），顯見陳木村與戊○○間確有其他民事借貸關係無訛，是上揭本票未如期兌現之事後情狀應僅屬民事債權債務糾葛，自難僅憑此遽認被告2人於收取系爭2筆款項當時即基於為自己不法所有意圖而侵占入己。
㈢按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規
定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128號著有判例。查本件公訴人所提出之前揭積極證據，尚不足以證明被告犯罪事實，且經本院參互審酌卷內訴訟資料，仍無從獲得有罪之心證。㈣綜上，公訴人所引列之上開事證均不足以使本院形成被告就
系爭6筆土地部分侵占360萬元、就系爭單筆土地部分侵占合計54萬元之確信。此外，復查無其他積極事證足認被告涉犯侵占之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官丙○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 莊松泉
法 官 呂煜仁法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官 徐源坤中 華 民 國 94 年 12 月 27 日