臺灣臺東地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第一號
上 訴 人 甲○○即 被 告右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服本院臺東簡易庭九十二年度東簡字第四六五號中華民國九十二年十二月六日第一審判決（聲請案號：九十二年度偵字第一八三四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反在公有山坡地內不得從事採取土石之使用規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知臺東縣○○鄉○○段第一五三號、第二六九號土地業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且為財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之國有地，在未經土地所有人中華民國同意前，不得擅自在上該土地上採取土石加以使用。竟因通往其向國有財產局承租之同段第一四九號土地之產業道路坍塌影響出入及梅子採收，而於民國九十二年三月中旬二十三日前某日某時許，僱用不知情之不詳姓名成年男子一名，駕駛挖土機在上該第二六九號如附圖所示Ｂ部分面積約一百零八公尺土地上採取土石，再將前揭採得之土石，作為修築上該第一五三號土地上如附圖所示Ｄ部分面積約一百零五平方公尺產業道路護堤之用，尚不致造成水土流失。
二、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於前揭未經同意採取土石，作為修築產業道路護堤使用之事實坦承不諱，惟辯稱略以：其為前揭採取行為前，曾詢問任職於行政院農業委員會水土保持局第五工程所（下稱水保局第五工程所）之魏其南，並向該所提出水土保持處理之聲請，因魏其南告知應可獲得准許，為爭取梅子採收運送時效，在獲准前即先行清理山溝，並採取土石作為修築產業道路護堤之用云云。經查：
㈠被告自白部分核與證人黃桂雲於警詢之證述大致相符（參警卷第四頁起）；且
被告因前揭採取及修築行為，曾向水保局第五工程所提出聲請，並詢問相關事宜，亦經證人即該所推土機駕駛魏其南證稱在卷（參核退卷第六頁起、第十六頁），並有該所九十二年七月一日水保伍字第０九二一九八三二七六號函所附被告之農地水土保持處理（即附屬設施）申請書、國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處九十二年六月六日台財產北三字第０九二０００六六八六號函、植生綠化施、完工報告、檢察官勘驗筆錄、臺東縣政府九十二年六月二十七日府農土字第０九二三００七九五三號函及所附會勘紀錄、國有耕地租賃契約書各一份及現場相片十八幀附卷可稽（參核退卷第七頁起、第十九頁、第二十四頁，偵字卷第五頁、第十頁、第二十七頁、第十三頁起，警卷第二十頁起），足見被告確有前揭採取及修築之行為。
㈡上開第一五三號、第二六九號土地為國有財產局管理之國有地，且經行政院核
定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有土地登記簿謄本二紙附卷可憑（參偵字卷第二十八頁起）。而被告係在上該第二六九號如附圖所示Ｂ部分面積約一百零八公尺土地上採取土石，再將採得之土石，作為修築上該第一五三號土地上如附圖所示Ｄ部分面積約一百零五平方公尺產業道路護堤之用，以上之範圍、面積業經財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處勘測在案，有使用現況圖一份在卷足考（即附圖，參核退卷第二十一頁）。
㈢被告聲請水土保持處理之標的為其承租之富興段第一四九號土地，非富興段第
一五三號、第二六九號土地，且無人告知可就非其承租之國有土地隨意挖取，業據證人魏其南證述在卷（參核退卷第六頁起、第十六頁），且有經被告署名未填寫日期之農地水土保持處理（即附屬設施）申請書一份在卷可查（參核退卷第八頁），是所辯有提出採取土地水土保持申請、有水保局第五工程所相關人員告知可開採等，均無可採。
㈣被告係將坐落上開第二六九號土地山溝之土石採取後，作為修築產業道路護堤
之用，以上為其所自承，是其所為顯非單純清理山溝，主要目的仍在採取土石，且由其於警詢所供「從二六九地號挖取的土方長度約十五公尺、高約二公尺，從一五三地號挖取石頭的長度約五十九公尺」（警詢時尚未指界、測量，是所供地號部分容有誤解）之內容，參酌國有財產局勘測結果，主要採取地點在上該第二六九號如附圖所示Ｂ部分面積約一百零八公尺土地，有使用現況圖即附圖可資參照，是被告採取土石之地點主要在該山溝北方轉入東南方之轉角內側三角形地帶，尚非廣泛平均之清除淤積可堪比擬，是其所辯主要在清除山溝，亦無可採，至少主要目的在採取土石護堤，絕非清除山溝。至前揭臺東縣政府第0000000000號函雖載稱略以：被告前揭採取土石之行為係清除山溝內之部分土石，有利水土保持工作等語，然，被告主要目的在採取土石修築護堤已如前述，是即便採取土石之行為實際上有利水土保持，仍不影響被告違法採取土石之犯罪故意，併此敘明。
㈤綜上所述，被告因產業道路坍塌影響梅子採收，遂就近採取上開第二六九號如
附圖所示Ｂ部分土地山溝轉彎內側，因水流轉向較易淤積地點之土石，以修築產業道路護堤之事實至臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為人是否有擅自在山坡地墾殖或設置工作物或竊佔之故意，法院應本於職權依法認定，如已得所有人之同意，或因其他情形對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定方法而為墾殖、占用、開發、經營或使用，亦與山坡地保育利用條例第十條所規定「擅自」之要件不符，以上有最高法院九十二年度臺上字第一一四七號判決意旨可資參照；即行為人如已得所有人同意，或因其他情形對山坡地有正當使用權源，其所為之山坡地墾殖、占用或從事開發、經營、使用行為，即與山坡地保育利用條例第十條所規定之「擅自」要件不該當。又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，於必要時，得開設道路，此民法第七百八十七條第一前段項前段、第七百八十八條分別定有明文；以上為民法調和各相鄰土地使用關係之相關袋地通行權規定，依上述規定，如有土地因無法與公路作適當之聯絡，尚且可經過其他相鄰土地開設道路而通行（應支付償金），是如原有既成道路對外聯絡，僅因道路毀損無法為適宜之聯絡，舉重明輕，袋地所有人、使用人當可為適當之養護以利通行，是袋地所有人、使用人對前揭聯絡道路所坐落之山坡地，依法即有通行與養護之權，則依上述最高法院判決意旨，其所為合於袋地使用之通行及道路養護，應認與山坡地保育利用條例第十條、第九條第三款所謂在公有山坡地不得「擅自」養護道路之要件不該當，而無該條例第三十四條第一項之適用。經查，被告修築養護之上該第二六九號如附圖所示Ｂ部分面積約一百零八公尺道路屬舊有農道，業據前揭臺東縣政府0000000000號函揭示甚明，而被告所承租之上該第一四九號土地為袋地，與公路無適當之聯絡，業經本院審閱地籍圖（參偵字卷第三十頁）核對無誤，是如前所述，被告對於既有毀損之聯絡道路所為之適當養護修築，依法即無違反該條例規定之可言，從而原審認被告違反在公有山坡地內不得從事道路養護之使用規定，因而依同法第三十四條第一項、第五項，分別處被告有期徒刑六月及沒收養護之道路護堤部分，尚有未洽，爰予撤銷改判。
三、再按在公有山坡地不得擅自採取土石，山坡地保育利用條例第十條、第九條第四款定有明文，是核被告前揭在上開第二六九號土地河床採取土石之所為，係犯該條例第三十四條第一項之罪。被告利用不知情之不詳姓名成年男子以挖土機採取土石，為間接正犯。爰審酌被告為一己之便，未經許可採取國有地之土石，惟其所為係為保持舊有農道之暢通，且採取土石之地點為山溝，對水土保持尚無所影響，甚而可保持山溝之暢通，此有前揭臺東縣政府地0000000000號函可據，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑等一切情狀，判處如主文所示之刑及易科罰金之標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時蔽於私利，致罹刑典，事後經國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處發函通知改正後，業已植生復舊並歸還土地，有該局臺灣北區辦事處臺東分處九十二年十一月二十六日台財產北東三字第○九二○○一四三○七號函及照片等件在卷可據（參原審卷第十頁起），是經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，是併宣告緩刑二年，以啟自新。再者，被告採取土石部分原在公訴人起訴範圍之內，是本件並無變更起訴法條之問題；而被告對於既有道路加以養護修築部分，公訴意旨既認與前揭論罪部分屬實質一罪而為同一案件，爰不另為無罪之諭知，附此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條、第九條第四款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣臺東地方法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 勝 雄法 官 范 乃 中
法 官 鄭 峻 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 美 鄉中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日附記：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第九條第四款：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。