臺灣臺東地方法院刑事裁定 九十四年度聲字第三七二號
聲 請 人 甲○○上列聲請人因不服臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於中華民國九十四年七月二十日所為函覆聲請人聲請扣押知本飯店Ａ棟建號二四○三之建築物之處分（東檢國玄偵一八四二字第九八六二號函），聲請變更處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國八十八年七月間，因辦理八十八年執全字第二十三號，中國農民銀行等塗銷假扣押事件，因檢察官認有圖利中國農民銀行等債權人之嫌，以九十一年度偵字第一八四二號起訴在案，惟檢察官起訴之犯罪標的物即知本飯店Ａ棟建號二四○三之十層樓建築物至今尚未拍定，依九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪修改為結果犯，應未構成犯罪，為恐該建築物拍賣後使中國農民銀行獲得不法利益，曾二次請求檢察官查扣供犯罪之標的物，惟檢察官均以非屬其職掌為由，拒絕聲請，因檢察官在起訴書載明該標的物係供犯罪所用或所得，依法當有責任查扣，以阻止犯罪之成立，為此請求變更檢察官之處分，准予扣押云云。
二、按「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。一、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。二、對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分。前項之搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。第一項聲請期間為五日，自為處分之日起算，其為送達者，自送達後起算。第四百零九條至第四百十四條之規定，於本條準用之。第二十一條第一項之規定，於聲請撤銷或變更受託法官之裁定者準用之。」刑事訴訟法第四百十六條定有明文。而所謂扣押處分，係指審判長、受命法官、受託法官或檢察官刑事訴訟法第一百三十三條第一項之規定，就可為證據或得沒收之物，所為之強制處分作為行為，是該扣押處分，自不包括消極之不作為行為；又對於可為證據或得沒收之物，同條項亦賦予檢察官就個案情狀，可視有無扣押必要，而有裁量是否扣押，此可由該條文係規定「得」扣押，而非「應」扣押即可知悉。
三、經查：
（一）依卷附臺灣臺東地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一八四二號起訴書證據並所犯法條欄所示，前開知本飯店Ａ棟建號二四○三之建築物，檢察官並未將其列為認定聲請人起訴犯罪事實之物證，亦未扣案，又參以前開規定可知，對於檢察官之處分，得向法院聲請撤銷或變更者，以刑事訴訟法第四百十六條所列舉之事項為限，而未為扣押之不作為自非屬上開列舉事項之限，是該條規定係就已存在並產生法律上對於受處分人有不利益之法律效果之刑事處分行為，而所設之救濟規定，況檢察官是否扣押，本屬檢察官裁量權範疇，已如前述，是本件檢察官既未就知本飯店Ａ棟建號二四○三之建築物為扣押等處分，自無向法院聲請撤銷或變更之餘地。
（二）綜上所述，聲請人聲請本院變更檢察官之處分，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百十六條第四項、第四百十二條裁定如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 八 日
臺灣臺東地方法院刑事第一庭
法 官 呂煜仁右正本證明與原本無異。
不得抗告
書記官 王希文中 華 民 國 九十四 年 八 月 八 日