臺灣臺東地方法院刑事判決 95年度易字第221號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○戊○○己○○庚○○上列被告等因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1482號），本院判決如下：
主 文乙○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，處有期徒刑壹年；扣案之挖土機KATO300型及SUMITOMO200型各壹部沒收之；又違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之規定，處有期徒刑柒月，如附表二所示，在臺東縣○○鄉○○段玖伍肆之捌地號土地上種植面積為1,048平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖地號土地上種植面積為482平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖之拾捌地號土地上種植面積1,472平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖之貳拾地號土地上種植面積1,416平方公尺之鳳梨，種植面積78平方公尺之小米，種植面積173平方公尺之花生，種植長度約30公尺之香蕉，及於同段玖伍肆之捌、玖貳玖、玖貳玖之拾捌、玖貳玖之貳拾地號土地上施設之道路、在同段玖貳玖之拾捌、玖貳玖之貳拾地號土地上施作之排水溝，在同段玖貳玖之貳拾地號土地上施作之土堤均沒收之；應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之挖土機KATO牌300型及SUMITOMO牌200型各壹部，如附表二所示，在臺東縣○○鄉○○段玖伍肆之捌地號土地上種植面積為壹仟零肆拾捌平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖地號土地上種植面積為肆佰捌拾貳平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖之拾捌地號土地上種植面積壹仟肆佰柒拾貳平方公尺之鳳梨，在同段玖貳玖之貳拾地號土地上種植面積壹仟肆佰拾陸平方公尺之鳳梨，種植面積柒拾捌平方公尺之小米，種植面積壹佰柒拾參平方公尺之花生，種植長度約參拾公尺之香蕉，及於同段玖伍肆之捌、玖
貳玖、玖貳玖之拾捌、玖貳玖之貳拾地號土地上施設之道路、在同段玖貳玖之拾捌、玖貳玖之貳拾地號土地上施作之排水溝，在同段玖貳玖之貳拾地號土地上施作之土堤均沒收之。
甲○○、戊○○、己○○、庚○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之規定，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之挖土機KATO 牌300型及SUMITOMO牌200型各壹部均沒收之。
事 實
一、丙○○ (通緝中)為臺東縣鹿野鄉第二期垃圾衛生掩埋場改善工程之下包商，其為施作該掩埋場新增分隔土提夯實工程，竟與乙○○、甲○○、戊○○、己○○及庚○○等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落臺東縣○○鄉○○段954之63地號土地屬中華民國所有，於民國91年9月23日由乙○○配偶陳阿純向財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處承租供種植甘薯用，同段929之18地號土地屬廖進文所有，同段929之20地號土地屬黃榮海所有，上開3筆土地業經公告為山坡地保育利用條例第3條規定之山坡地，未經主管機關許可，不得在他人山坡地擅自從事採取土石之使用，由乙○○、丙○○兄弟於94年5月31日起至同年6月1日止，指示己○○在上開2筆土地如附表一所示範圍內 (不含乙○○配偶陳阿純所承租之同段954之63地號耕地，起訴書為贅載)，以丙○○所有之KATO牌300型挖土機1部盜採土石，甲○○及庚○○分別駕駛凱裕貨運有限公司所有車牌號碼為00-000號及國裕通運有限公司所有車牌號碼為000-00號之砂石車將上開盜取之土石載運至鹿野鄉垃圾衛生掩埋場，戊○○則在該掩埋場以其所有SUMITOMO牌200型挖土機1部將竊取之土石鋪設在新增分隔土堤上，合計約竊取3235.4立方公尺之土石，並在上開3筆土地如附表一所示範圍內，開挖最深處約為3.1公尺的土坑，經警據報後於同年6月1日15時許，在盜採土石現場查獲上情，並扣得上開挖土機2部，砂石車2輛。
二、嗣乙○○為掩飾渠等盜採土石之犯行，另基於意圖為自己不法之利益之犯意，自94年6月間某日起，違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之規定，除將如附表一所示範圍外土地之土石填入上開盜採土石時所開挖之土坑內，並占用上開坐落臺東縣○○鄉○○段929之18地號、929之20地號等2筆他人土地外，另占用黃喜發所有同段929地號、954之8地號等2筆土地如附表二所示，分別在其上種植鳳梨、小米、花生及香蕉等作物，墾殖範圍為: 在鹿野段954之8地號土地上種植鳳梨面積為1,048平方公尺，在同段929地號土地上種植鳳梨面積為482平方公尺，在同段929之18地號土地上種植鳳梨面積1,472平方公尺，在同段929之20地號土地上種植鳳梨面積1,416平方公尺，種植小米面積78平方公尺，種植花生面積173平方公尺，種植香蕉長度約30公尺，並於同段954之8、929、929之18、929之20地號土地上施設道路、在同段929之18、929之20地號土地上施作排水溝，並在同段929之20地號土地上施作土堤，經檢察官指揮檢察事務官於95年4月10日會同當地警局警員及地政事務所人員履勘現場並測量後，復悉上情。
三、案經臺東縣警察局關山分局報請及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案公訴人提出之各項證據，即證人黃喜發、黃榮海於偵查中之證述，現場搜證照片18張、查獲盜採土石現場盤查被告乙○○、丙○○兄弟錄音譯文、臺東縣警察局關山分局初勘紀錄、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄、臺東縣關山地政事務所94年6月14日政測字第379號土地複丈成果圖 (即附表一)、95年4月10日圖測字第011900～012100號土地複丈成果圖(即附表二)，均係被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力，惟被告等5人於本院審理時對上開言詞及書面之證據能力表示不爭執，同意作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○及庚○○等人均矢口否認有前揭違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之犯行，被告乙○○另否認有違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之犯行；被告乙○○辯稱: 當初是因為要整地，要在承租的954之63地號土地上種植鳳梨，所以才將地上的雜物挖出載到垃圾場，不曉得整地要申請，才不小心觸法，後來伊種植鳳梨、小米、花生及香蕉等作物時，是沿著原有的小田埂種植，不知道有竊佔到他人的土地云云；被告甲○○辯稱: 因在砂石場工作時，乙○○來找伊去工作，替他把砂石載運到垃圾場倒，當時有問乙○○是否有申請許可，他說有，伊如知道違法，就不會去作云云；被告戊○○辯稱: 我們本來就都在砂石場工作，是乙○○說那邊有工作讓我們做，我們才過去幫他載運砂石，如果不合法的話，我們怎麼敢白天在臺九線公路上公然跑云云；被告己○○辯稱: 當初乙○○說要整地，雇請我去工作，不知道是違法的云云；被告庚○○辯稱: 我是受僱於戊○○擔任司機工作，他叫我去工作，我就去工作云云。經查:
(一)臺東縣○○鄉○○段929之18、929之20、954之63、929、954之8地號等5筆土地均屬山坡地保育區，有上開地號土地登記公務用謄本附卷可稽 (見偵卷第23頁至第25頁、第122 頁至第123頁)，並經臺東縣政府依據行政院86年7月31日台86農30824號函核定及臺灣政府86年10月8日 (86)府農水字第168867號公告確認上開地號土地均屬山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，有該府96年3月7日府農土字第0960018555號函在卷可佐，被告乙○○配偶陳阿純向國有財產局承租上開鹿野段954之63地號土地時，亦早已知悉上開土地屬山坡地保育區，亦有國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處94年6月20日臺財產北東三字第0940006271號函附91年6月13日土地勘查清表在卷可憑 (見核退偵卷第85頁)，是被告乙○○違反在他人山坡地為非法使用之犯行應極明確，再由查獲當時所為初勘紀錄內附採取土石位置圖 (見警卷第38頁)亦載明由東33線公路延加拿水溪往被告等人採取土石之上開地號土地間之道路乃屬自行修築道路，被告甲○○、戊○○、己○○及庚○○等人既在該區從事砂石挖取及運送業多年，自當知悉上開土地為山坡地保育區內之土地亦無庸置疑。
(二)就被告乙○○兄弟、甲○○、戊○○、己○○及庚○○等人共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之犯行部分:
⑴被告乙○○先於盜採砂石現場經警盤查時供稱: 從昨天 (5
月31日)開始挖，有3台車在跑，土要送給弟弟丙○○，丙○○是標垃圾掩埋場的工程等語 (見核退偵卷第62頁至第64頁)，同日於警詢時再供稱: 是在以其妻陳阿純名義向國有財產局承租的鹿野段954之63地號土地上採挖土石，有向鹿野鄉公所申請許可，但沒有任何證明，從昨天早上開始挖採，共雇用4輛砂石車，1部挖土機，因上開土地上石頭太多無法種植農作物，所以才雇請他們把土地上的石頭和雜物載走，至於他們把石頭和雜物載去那裡我不清楚等語 (見警卷第2頁至第5頁)，嗣於偵查中再結證稱: 我是在整地，就叫己○○將石頭載到鹿野鄉的垃圾場，因為沒有地方倒，其他3人(即莊、吳、劉3人)因在鹿野垃圾場旁工作，我就請他們來幫忙，我告訴他們我在整地，請他們幫忙載走廢棄的東西，他們3人都沒有問我有無經過申請，是我叫己○○去挖的，叫他幫我整地等語 (見核退偵卷第30頁至第31頁)，核與本院審理時，被告乙○○經告以刑事訴訟法第180條第1項得拒絕證言而不拒絕證言，被告戊○○詰以: 你要我們工作時，是否有跟我們說你有申請了時，證稱: 「因為當時我不知道要申請，該地又是向國有財產局承租的，我當時確實有跟你說有申請了。」，經檢察官反詰以: 你說你有跟莊先生說已經申請了，是說申請什麼時，復證稱: 「我剛剛的意思，是我不知道要申請，因為莊先生問我，我不知道要申請。」，再經被告戊○○覆詰以: 為何你當初說你自己的地，有申請時，證人再證稱: 「當時地上已經有種植鳳梨，種鳳梨有季節性，若申請的話太慢了，所以我就跟他說有申請。」，又經檢察官覆反詰以到底你說的申請是申請什麼時，證人答稱: 「我不知道要申請什麼，我是作農的，有很多不懂的。」等語(見本院96年3月1日審判筆錄第6頁至第7頁)，可知被告乙○○明知挖採土石須要向主管機關事先申請許可，卻沒有申請，且有雇用被告莊、吳、許、劉等4人工作，自94年5月31日早上起至94年6月1日15時被查獲時止，在如附表一所示土地上挖採土石，並雇用4輛砂石車載運挖採之土石至鹿野垃圾掩埋場，送給標得垃圾場工程的被告丙○○等情，堪信為真實。
⑵被告己○○於警詢時供稱: 係受雇於丙○○，挖土機是丙○
○的，KOTO牌300型、黃色，5月31日上午開始挖的，到今天共挖了2天，有4輛砂石車運載，將土石運到鹿野垃圾掩埋場，知道採挖土石及外運土石要經過申請，也知道丙○○在鹿野垃圾掩埋場有工程，因為曾在5月初到5月30日受雇於丙○○在垃圾掩埋場整地等語 (見警卷第9頁至第11頁)，嗣於偵查中先證稱: 開怪手，已經做了7、8年了，是雇主乙○○請我去挖的，丙○○也有叫我去挖，要不然我怎麼可能開他的怪手去挖，挖的土石放到砂石車上，讓司機載到鹿野鄉的垃圾掩埋場，載我挖的砂石車有3、4台，戊○○與我一樣是怪手司機，他在垃圾場回填，另外甲○○及庚○○是砂石車司機，我挖完土後，就由他們載走，怪手是丙○○在垃圾掩埋場交給我的，我有在垃圾掩埋場整地，要準備舖防水布，是丙○○叫我去挖的，我是丙○○請的司機，應該是乙○○與丙○○聯絡，再由丙○○叫我去的，乙○○於94年5月30日早上約7、8點在現場用口頭指示我挖的範圍及深度等語 (見核退偵卷第22頁至第24頁)，後又證稱:94 年4月左右受雇於丙○○，在鹿野鄉垃圾掩埋場，從事不透水布的吊運工程，5月31日及6月1日是乙○○叫我去鹿野段954之63地號土地去挖土，我有問丙○○，他有答應讓我過去作，土雖都被我挖光了，但事後要將附近的土再回填原地等語 (見偵卷第65頁至第66頁)，可認被告丙○○係鹿野垃圾掩埋場工程包商，雇用被告己○○自94年4月間起在垃圾掩埋場工作，於同年5月31日再同意被告己○○至盜採土石現場替被告乙○○工作，現場開挖範圍及深度均依被告乙○○之指示，挖得的土石均運到垃圾掩埋場由被告莊土永回填，挖完後會用附近的土再回填原地等事實，堪予採信。
⑶被告戊○○於警詢時供承: 查獲當天係在鹿野垃圾場把運來
的土石整平，已工作2天，駕駛的挖土機 (SUMITOMO牌200型)為其所有，主要工作是做鹿野垃圾掩埋場中央的道路，原來有4公尺高，土石運來經其整平，目前有6公尺高，是乙○○雇請其工作的，乙○○總共雇用挖土機2部，砂石車4台，土石是由乙○○的土地上運來的，他跟我說有申請許可等語(見警卷第14頁至第16頁)，嗣於偵查中先證稱: 在鹿野垃圾場整理卡車倒下來的土，把土舖平，是乙○○說把砂石車倒在路上的土要整平，從94年5月31日至6月1日工作2天，所開的怪手是自己的，載土的砂石車有4台，倒土的砂石車司機甲○○、庚○○我認識，其他2人我不認識，本來在鹿野的砂石場在工作，乙○○看我們有空，就叫我去幫忙等語 (見核退偵卷第25頁)；後再證稱: 卡車載砂石進來，倒在如警卷後照片的垃圾場土堤，我就將他們倒下來的砂石整平，我知道採取土石需要採取許可證，乙○○口頭跟我說他有申請可以整地，他跟我說要整土堤 (垃圾場土堤)，因為從田裡運出來的土有草、樹枝、大石頭，他有交待我把這些不好的料，用怪手掃到北邊的垃圾裡，留下較好的料做路基，在整地的過程中，有看到警卷照片中「國勢營造有限公司新增分隔土堤夯實」的牌子，沒有任何國勢營造有限公司的人告訴我如何做，都是乙○○跟我講的等語 (見偵卷第59頁)，再參以鹿野鄉垃圾掩埋場確立有「工程名稱: 鹿野鄉第二期垃圾衛生掩埋場改善工程，施工廠商: 國勢營造有限公司，施工項目: 新增分隔土堤夯實」牌子1面 (見警卷第33頁上面照片)，可知被告戊○○係受被告乙○○雇用，為被告丙○○承包之鹿野鄉垃圾掩埋場新增分隔土堤夯實工程，而在鹿野垃圾場以自有之挖土機，將被告甲○○、庚○○用車載來，由被告己○○在被告乙○○所指示之山坡地上盜採之土石整平，將鹿野垃圾場中央分隔土堤由4公尺增高為6公尺等事實，足堪採信。
⑷共犯丙○○於查獲現場經警員盤查時供稱: 「 (問: 這裡的土石是給你的嗎?) 這兒的土是給我的，這是我們的地呀。
」、「 (問: 鹿野拉圾掩埋場的工程，是你標的就對了?)是。」、「 (問: 你的工程名稱是什麼?) 鹿野鄉二期垃圾掩埋場。」、「 (問: 你拿這裡的土石，是掩埋用的是不是?) 不是，是填要進去的那條路。」、「 (問: 做路嗎?) 填路，因為以後垃圾高了要填一條路，讓垃圾車進去倒。」等語(見核退偵卷第64頁至第65頁)，參以國勢營造有限公司負責人趙銘榮於警詢時證稱: 伊承包臺東縣鹿野鄉第二期垃圾衛生掩埋場改善工程，認識丙○○，他是不透水布材料商的工頭，工地 (垃圾場)所作的分隔土堤，土石是向鹿原砂石場購買的，至於由何人載運，要問其父趙雙路才知道等語 (見警卷第67頁)；及趙雙路於警詢時證稱:94 年6月1日早上7時許我有至掩埋場工地，交待現場的臨時工「萬長」，「萬長」是我們公司購買不透水布材料供料商的臨時工，於94年6月1日13時許，我有到現場看到不透水布工程的挖土機至分隔土堤上在壓實路面，然後我就照相，作為我們工程進度之用，之後我就離開，該土堤工程是包括在我們承包的工程內，我只是要「萬長」以挖土機幫我們把運來的土石整平等語(見警卷第71頁至第72頁、第76頁)，可知被告丙○○確為臺東縣鹿野鄉第二期垃圾衛生掩埋場改善工程之下包商，為包商國勢營造有限公司施作該掩埋場新增分隔土堤夯實工程，且包商趙雙路於94年6月1日早上有看到戊○○以挖土機在鹿野垃圾場中央分隔土堤上壓實路面，趙雙路並拍照作為該項工程進度使用之事實，堪予認定。
⑸被告庚○○於警詢時供稱:94 年6月1日15時40分許，我開砂
石車在鹿野段954之63地號盜採土石現場等另一台砂石車裝填土石完後，再換我的車進場裝填土石，要將土石載運至鹿野鄉垃圾場，是戊○○雇用我的，戊○○在垃圾場整地，我們都是乙○○雇用的，乙○○說有申請土石外運等語 ( 見警卷第18頁至第20頁)，嗣於偵查中再證稱: 是園主乙○○指示我將土石載到鹿野鄉垃圾掩埋場，所載的東西內有砂石級配料，聽戊○○說乙○○已經有去鄉公所申請了，所以才會去做等語 (見核退偵卷第29頁)；核與被告甲○○先於警詢中供稱: 是園主乙○○請我去做的，將土石載去鹿野鄉垃圾場，我有向園主乙○○詢問，他說這是私有地，有申請砂石外運，乙○○說該田地無法耕作，所以雇工挖土石載運至垃圾場等語 (見警卷第22頁至第23頁)，嗣再偵查中復證稱:
是園主乙○○要我將土石載到鹿野的垃圾掩埋場，砂石車倒下來的有土也有草，也有砂石，都是小砂石級配料等語(見核退偵卷第27頁)所述之情節大致相符，是被告庚○○、甲○○皆受雇於被告乙○○，將盜採之土石，其中含有砂石級配料及小砂石級配料之土石運載至鹿野鄉垃圾掩埋場供被告戊○○夯實土堤使用等情，應堪信為真實。
⑹查鹿野段954之63地號土地為中華民國所有，由國有財產局
出租予被告乙○○配偶陳阿純之事實，有土地登記謄本 (見偵卷第25頁)、國有耕地放租租賃契約書 (見警卷第35頁)至第36頁)可考，同段929之18地號土地屬廖進文所有，929之20地號土地屬黃榮海所有，亦有土地登記謄本可參 (見偵卷第23頁至第24頁)；再臺東縣警察局關山分局據報於94年6月
1 日在鹿野段954之63地號附近查獲被告等人挖採土石並外運至鹿野鄉垃圾場時，曾會同鹿野鄉公所及被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○等人初勘，製有初勘紀錄 (見警卷第
37 頁)、採取土石位置圖 (見警卷第38頁)、現場初步丈量圖 ( 見警卷第39頁)、運載土石傾卸地點簡圖 (見警卷第40頁)等件附卷可稽，並有現場照片18張 (見警卷第25頁至第33頁)可供佐證，經檢察官囑託臺東縣關山地政事務所複丈結果，被告等人在鹿野段929之18地號廖進文所有土地上挖採649平方公尺，在同段929之20地號黃榮海所有土地上挖採479平方公尺，而在被告乙○○配偶所承租之同段954之63地號國有土地上挖採422平方公尺，亦有臺東縣關山地政事務所94年7 月19日東關地測字第0940002956號函附複丈成果圖(即附表一)在卷足憑 (見偵卷第16頁至第17頁)，上開盜採土石現場最深處深3.1公尺，餘深1.6公尺，有上述現場初步丈量圖及現場照片可按，是被告乙○○所稱整地種鳳梨，不挖那麼深，雜草太多，掩埋不完云云，亦顯與事實不符為不足採。
⑺綜上所述，被告甲○○、庚○○皆為工作多年之砂石車司機
，己○○、戊○○亦有多年挖採土石之經驗，業據渠等供明在卷，渠等既明知挖採土石需經申請許可，竟在被告乙○○誑稱已獲得許可之情況下，不核實求證率爾與乙○○、丙○○兄弟共謀在上開土地上開挖一深達3.1公尺，面積1,550平方公尺的大坑洞，將挖取之土石外運至鹿野鄉垃圾掩埋場被告丙○○承包之土堤增高夯實工程使用，有上述被告之供述及證人之證詞、書證、照片等件為佐，此外，又有挖土機2部、砂石車2輛扣案可憑，本案事證明確，被告乙○○兄弟、甲○○、庚○○、戊○○、己○○等人共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用之犯行洵堪認定，應依法論科。
(三)就被告乙○○違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之犯行部分:
⑴被告乙○○於上開鹿野段954之63地號、929之18地號及929
之20地號等3筆土地上開挖深達3.1公尺，廣達1,550平方公尺之大坑洞，業經臺東縣警察局關山分局警員會同鹿野鄉公所及被告等於94年6月1日初勘在案，嗣經檢察官於同年月24日率同臺東縣警察局關山分局、鹿野分駐所、臺東縣關山地政事務所及國有財產局人員履勘現場結果，被告等已將開挖之抗洞填平，有現場履勘筆錄 (見核退偵卷第95頁)及現場照片31張 (見核退偵卷第97頁至第112頁)附卷可稽，被告乙○○既自承沒有到別的地方拿土來填 (見本院96年3月1日審判筆錄第14頁)，是可認被告係使用鄰近土地的土石來填平上開大坑洞。嗣被告乙○○復於95年2月10日具狀謂伊僅係為種植鳳梨而整地，並倒廢棄物而已，並非盜賣砂石，其弟丙○○以怪手出租為業，故雇用其地整地，丙○○方派怪手司機己○○到場接受伊指揮整地云云，並檢附照片8張為證( 見偵卷第82頁至第86頁)，是被告乙○○有在上開土地上從事宜農地之使用之事實昭然若揭。
⑵嗣經檢察官指揮檢察事務官於95年4月10日會同臺東縣警察
局關山分局、鹿野分駐所、臺東縣關山地政事務所及被告乙○○履勘現場結果，於上開地號土地上種有花生、小米鳳梨等作物，香蕉係2、3年前種植，排水溝係94年5、6月整地時一併施作等情，有現場履勘筆錄1份在卷足憑 (見偵卷第95頁)，並有現場照片12張附卷可考 (見偵卷第97頁至第102頁)，再參以臺東縣關山地政事務所複丈結果，被告乙○○在鹿野段954之8地號土地上種植鳳梨面積為1,048平方公尺，在同段929地號土地上種植鳳梨面積為482平方公尺，在同段929之18地號土地上種植鳳梨面積1,472平方公尺，在同段929之20地號土地上種植鳳梨面積1,416平方公尺，種植小米面積78平方公尺，種植花生面積173平方公尺，種植香蕉長度約30公尺，並於同段954之8、929、929之18、929之20 地號土地上施設道路、在同段929之18、929之20地號土地上施作排水溝，並在同段929之20地號土地上施作土堤等情，有臺東縣關山地政事務所95年5月3日東關第測字第0950001563號函附複丈成果圖即附表二在卷可按 (見偵卷第103頁至第104頁)，再同段929地號、954之8地號2筆土地為黃喜發所有，有土地登記謄本附卷可稽 (見偵卷第122頁至第123頁)，同段929之20地號土地屬黃榮海所有，同段929之18地號土地屬廖進文所有均已如上述，證人黃喜發於偵查中證稱: 認識乙○○，但沒有將土地借給他使用；證人黃榮海亦證稱: 不認識乙○○，也沒有使用上開土地等語 (均見偵卷第129頁至第130頁)，是被告乙○○未經土地所有人同意而擅自使用他人山坡地種植作物之行為堪予採認。
⑶被告乙○○雖辯稱: 沒有到別的地方拿土來填，因為當初沒
有鑑界，伊是順著小田埂施作，若是伊知道有竊佔到別人的土地，伊就會申請鑑界云云，然查依94年6月1日相關單位會同初勘後所繪製之採取土石位置圖 (見警卷第38頁)觀之，圖上已載明由東33線公路通往被告乙○○採○○○區○○道路乃自行修築之道路，再由當日所拍攝之現場照片亦可證明並無所謂原有的小田埂存在，此參之被告乙○○所提出之整地前、中、後之現場照片 (見偵卷第82頁至第85頁)觀之極明，況依鹿野段954之63地號國有耕地出租位置示意圖 (見核退偵卷第87頁)上所示道路和簡易遮棚位置，和如附表二之複丈成果圖相互參研，益足佐證被告所辯順著小田埂施作，不知竊佔他人土地乙節，與事實不符，為不足採，本件事證明確，被告乙○○違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告等人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經查：
(一)刑法第28條之原條文內容，雖由「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，參酌最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時法即修正後之刑法第28條之規定論處。
(二)關於罰金最低數額修正部分：被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。惟因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，復因罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，固未提高，惟刑法第33條第5款並經修正，罰金最低額由銀元1元以上，修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1,000元以上，以修正前之規定有利被告，本件被告等人所犯之違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，其法定刑中均有罰金刑，依刑法第11條前段規定，自有上開刑法規定之適用，故應依刑法第2條第1項規定，適用被告行為時之刑法有關罰金刑之規定論處。
(三)刑法第51條第5款亦經修正，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。被告於裁判確定前犯數罪，且均係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，被告乙○○所犯違反山坡地保育利用條例2罪，依刑法第11條前段規定，亦有定執行刑規定之適用，比較新舊法之結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告行為時即修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
(四)綜上比較結果，本案除共同正犯部分外，均應適用被告行為時法即修正前刑法相關規定論處。
四、按山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名 (最高法院92年度臺非字第232號判決意旨參照)。且山坡地保育利用條例第34條之罪，亦係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處 (最高法院86年度臺上第2956號判決要旨參照)。核被告乙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○等5人所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定罪；被告乙○○另違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地使用之規定所為，係另犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪及刑法第320條第2項之竊佔罪，被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○等人均係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪乙節，與上揭最高法院判決意旨有違，容有誤會，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告5人間就違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，均應依刑法第28條規定論處，又被告乙○○雇用被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○前後2日在上開土地採取土石之行為，係為供使用之同一目的所採取，顯係在同一犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之犯意下所為之接續行為，僅侵害同一法益，應為接續犯，而僅論以1罪。再被告乙○○違反在他人山坡地內，不得擅自從事宜農地之使用之所為，另犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，與上開共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之使用罪間，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告等人為貪圖挖取砂石之暴利，且明知挖取之砂石不得外運，罔顧土地資源之合法使用，仍為謀私利，利用被告乙○○配偶承租國有土地耕作之便，盜採該土地內及鄰近他人土地上之土石，充作共同被告丙○○承包鹿野鄉垃圾掩埋場中央分隔土堤增高夯實工程之用，嚴重影響生態環境，並可能肇致不可測之災害，事發後被告乙○○為掩人耳目，竟又竊佔他人山坡地種植作物，及其等生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、本件盜採之數量，犯後均否認犯行態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○部分並定其應執行之刑，以資懲儆。再被告甲○○、己○○、戊○○、庚○○行為時之刑法第41條第1項前段規定，「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日。惟被告行為後新法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較新舊法結果，以被告等4人行為時法較有利於被告等4人，自應依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、末按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。山坡地保育利用條例第34條第5項亦有規定。惟該項並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之義務沒收特別規定，自應回歸刑法第38條第1項第2款、第3項之規定處理 (司法院第45期司法業務研究會法律問題研討第6則研討結論參照)。本案警方查扣之挖土機KATO牌300型1部，為共犯丙○○所有，SUMITOMO牌200型挖土機1部屬被告戊○○所有，業經被告己○○、戊○○供承在卷，為供犯本案犯行所使用之機具，均應依山坡地保育利用條例第34條第5項規定沒收之；另扣案之車牌號碼00-000號砂石車1輛，為凱裕貨運有限公司所有，車牌號碼000-00號砂石車1輛為國裕通運有限公司所有，亦有車號查詢汽車車籍單附卷可憑，依上說明，自無庸為沒收之諭知；再被告乙○○在如附表二所示，鹿野段954之8地號土地上種植鳳梨面積為1,048平方公尺，在同段929地號土地上種植鳳梨面積為482平方公尺，在同段929之18地號土地上種植鳳梨面積1,472平方公尺，在同段929之20地號土地上種植鳳梨面積1,416平方公尺，種植小米面積78平方公尺，種植花生面積173平方公尺，種植香蕉長度約30公尺，並於同段954之8、929、929之18、929之20地號土地上施設道路、在同段929之18、929之20地號土地上施作排水溝，並在同段929之20地號土地上施作土堤等，均屬被告乙○○犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之墾殖物及工作物，均應依同條例第34條第5項規定沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、(修正前)第41條第1項前段，(修正前)罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 李水源
法 官 簡芳潔法 官 曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 沈茜庭中 華 民 國 96 年 3 月 15 日山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。